拒不支付勞動報酬罪是2011 年《刑法修正案（八）》設立的罪名，標志著惡意欠薪正式入罪，企業拖欠薪資的民事責任可能演化為刑事責任?！缎谭ā返诙倨呤鶙l之一第一款規定 ：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”
然而，對惡意欠薪行為的追責在司法實踐中遭遇因行刑銜接、民刑交叉的糾葛而導致諸多問題。因為相關法條的規定有不少模糊之處，定罪量刑亦欠缺細化而具體的標準，導致《刑法修正案（八）》出臺的幾年中遭遇到了執行不暢的問題，其威懾力也大大減弱。故，2013年1月16日最高人民法院頒布了《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），這是對惡意欠薪的刑事立法在司法適用上的回應。下面，我們就來具體分析本罪涉及的幾個重要問題。
一、犯罪主體的認定
1.本罪的犯罪主體既包括單位，也包括自然人。
單位主體：若犯罪行為由機關、事業單位、企業、公司等團體實施，則為單位犯罪。其范圍有：合資經營企業、私營公司、具有法人資格的獨資公司或依法設立的合作經營企業等。
自然人主體：在惡意欠薪罪中，直接實施犯罪行為的人。其范圍包括單位出資人、負責人以及用人單位法人和直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
2.本罪的犯罪主體不要求必須具備用工主體資格，也就是說在違法用工的情況下，拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，也以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。
3.特殊勞動關系中犯罪主體的認定
首先，勞務派遣關系是一種相對復雜的用工關系，此種用工形式的實質是勞動力的雇用和使用相分離，即勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位訂立勞動派遣協議并約定勞動報酬等相關事宜，并將勞動者派遣至用工單位，讓其在用工單位的指揮監督下從事勞動。而根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位被稱為用人單位。這樣就形成了用人單位、用工單位和勞動者的三角用工關系。在這種用工關系中，如果勞動者遭遇了拒不支付勞動報酬的情形，那么承擔刑事責任的主體究竟應該是用人單位還是用工單位？筆者認為要分析具體情況來看待，一般只承認用人單位是該罪主體，因為根據勞動法的相關規定，在勞務派遣關系中，承擔勞動者的勞動報酬支付義務的應該是用人單位。但是，根據《勞動合同法》第62條規定：“用工單位應當履行下列義務：……；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；……。”該法條中所列舉的加班費、績效獎金應屬于勞動報酬之范疇。而且從文義理解，該義務顯然是用工單位對被派遣的勞動者的義務，而非對用人單位的義務。而且，如果用工單位實施了惡意欠薪行為，很可能也會影響到用人單位對勞動者勞動報酬的支付，在此情況下用人單位可能并無犯罪意思，卻要讓其承擔刑事責任，而真正造成勞動者無法獲得勞動報酬的用工單位卻可以因之逃脫法律制裁，這是極不公正的。因此，如果工單位實施了惡意欠薪行為，是可以成為本罪的犯罪主體的。
其次，在建筑工程、餐飲住宿等行業中，通常存在轉包、分包等民事法律關系，在這些關系中，如何認定拒不支付勞動報酬罪的主體就頗為困惑。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知（人社部發〔2014〕100號）》第一條第三款規定：“企業將工程或業務分包、轉包給不具備用工主體資格的單位或個人，該單位或個人違法招用勞動者不支付勞動報酬的，人力資源社會保障部門應向具備用工主體資格的企業下達限期整改指令書或行政處罰決定書，責令該企業限期支付勞動者勞動報酬。對于該企業有充足證據證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，應向不具備用工主體資格的單位或個人下達限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業監督該單位或個人向勞動者發放到位。”這也就是說，在轉包、分包的情況下，具備用工主體資格的企業為支付勞動者勞動報酬的責任人，若該企業有充足證據證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，此時該不具備用工主體資格的單位或個人為本罪的責任主體。
二、客觀行為的認定
從《刑法》第二百七十六條之一的表述來看，拒不支付勞動報酬罪應當屬于不作為犯罪，即其客觀行為具體表現為兩方面的內容：一是行為人以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者勞動報酬的行為，這是一種積極的不作為方式；二是行為人有能力支付而不支付勞動者勞動報酬的行為，這是一種消極的不作為方式。
（一）客觀行為的具體表現
1.積極的不作為
積極的不作為的表現是行為人逃避支付勞動報酬的行為主要是通過轉移財產和逃匿的方式來實施的。《解釋》第二條明確了具體的轉移財產和逃匿行為：
（一）隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的；
（四）以其他方法逃避支付勞動報酬的。
2.消極的不作為
消極的不作為的表現是行為人有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，這應當理解為行為人不采用任何逃避手段而直接、明確地拒不支付的行為。
（二）“勞動報酬”的認定
《解釋》第一條將“勞動報酬”限定于勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規定應得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等。
對于“特殊情況下支付的工資”中的“特殊情況”，《廈門市企業工資支付條例》規定包括：在法定工作時間內依法參加社會活動的；非因勞動者原因造成用人單位停工、停產未超過一個工資支付周期的；用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響，暫時無法支付勞動者工資的。
（三）“數額較大”的認定
《解釋》第三條對于數額較大作出了規定：
（一）拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上的；
（二）拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上的。
各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院備案。
（四）前置程序
《刑法》第二百七十六條之一規定“經政府有關部門責令支付仍不支付”這一要件，就意味著在認定拒不支付勞動報酬罪的成立方面設置了一項前置程序。“政府有關部門”具體指人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門。“人力資源社會保障部門”指向清楚，而對于何為“政府其他有關部門”卻沒有具體指向。法院和仲裁機構是否涵蓋在內呢？法院屬于司法機關，是與行政機關并列的國家機關，仲裁部門則屬于國家授權的處理勞動爭議的準司法性的專門機構，其本身也獨立于行政機關。而且根據現行法律規定，勞動者在被拖欠勞動報酬的情況下，向法院提起民事訴訟或申請勞動仲裁都是其尋求救濟的途徑，那么當法院或仲裁部門針對勞動爭議作出了生效的判決或裁定后，其本身就具有強制執行力，如果行為人仍然拒付勞動報酬的話，完全可以按照拒不執行判決、裁定罪來處理，而不必認行為人者構成拒不支付勞動報酬罪。
但是，在勞動仲裁部門或者人民法院作出生效的判決或裁定后,勞動者以生效的判決或裁定向政府有關部門反映后,政府有關部門根據生效的判決或裁定向行為人責令支付,而行為人仍然不支付的,也應認定為“經政府有關部門責令支付仍不支付”。
三、主觀故意的認定
拒不支付勞動報酬罪是故意犯罪，這是不言而喻的。但是，并非所有的故意欠薪行為都要納入該罪的評價范圍。通常來說，欠薪行為可以分為惡意欠薪和非惡意欠薪兩種，而只有“惡意”的欠薪行為才是犯罪。對于如何判定行為人是否具備“惡意”，也要試具體情況而認定。
首先，在行為人逃避支付勞動報酬的情形中，不論行為人實施的是轉移財產還是逃匿抑或其他行為方式，其主觀上往往都是為了實現對勞動者勞動報酬終局的、永久的控制，實際體現的就是一種非法占有的目的。因此，能夠推斷出基于非法占有目的而逃避支付的行為人在主觀上具有著相當明顯的惡意。
其次，在行為人有能力支付而不支付勞動報酬的情形中，判斷行為人有無惡意主要還是看導致其處于沒有能力支付的狀態究竟是何原因，如果確系客觀自然原因使得行為人無力支付的，就屬“情有可原”的情況，那么就不能推斷其主觀上有惡意。反之，如果行為人的無力支付是由于其主觀故意為之所造成的，那么認定其為惡意欠薪當然是沒有問題的。另外，在肯定行為人具有支付能力的前提下，從其拒付的手段上就更能判斷出惡意的存在。再次，行為人在經過政府部門的責令以后仍不支付，是其主觀惡意的極端體現。立法設置前置程序的用意之一就在于表征行為人的此種主觀惡意，這也是之所以將該罪稱為“拒不支付勞動報酬罪”而不是“不支付勞動報酬罪”的原因所在。
四、刑罰處罰
(一)法定刑的規定
犯本罪的,有基本犯刑罰和結果加重犯刑罰兩種?；痉傅男塘P是:行為人在客觀方面有前述犯本罪行為的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或單處罰金。
結果加重犯的刑罰是:對造成后果嚴重的,可處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。“造成嚴重后果”包括：1.造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；2.對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；3.造成其他嚴重后果的。
(二)可以減輕或免除處罰的條件
1.不認為是犯罪的條件
拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。
2.減輕或者免除刑事處罰的條件
在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除刑事處罰。對于免除刑事處罰的，可以根據案件的不同情況，予以訓誡、責令具結悔過或者賠禮道歉。
3.可以從輕、酌情從寬處罰的條件
在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以從輕處罰。
拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以酌情從寬處罰。
五、企業風險防范
對于企業如何防范拒不支付勞動報酬罪的刑事風險，筆者有以下幾點建議 ：
第一，企業要充分認識到惡意欠薪行為不僅應當承擔民事責任，還有構成刑事犯罪的可能。另外，企業要注意在發包、轉包的情況下，雖然合同具有相對性，企業也不宜以發包人未與自己結算，或者是與掛靠方、合作方賬目上有爭議為由，拒付勞動者的工資，這些理由，即使是真實的，也不能成為不履行工資給付義務的抗辯。
第二，勞動報酬支付問題實質是財務管理問題。企業要切實提高財務管理水平，保持穩健的財務方針，對下行的經濟態勢保持足夠的警惕，確保現金流不出現季節性枯竭。
第三，如果勞動監察部門責令企業支付勞動者報酬，企業應當足額支付報酬，確有困難的，可以與勞動者達成和解并與勞動監察部門保持密切聯系。勞動監察程序是刑事程序啟動的前提，企業通過合理的統籌安排，可以防范民事責任演化為刑事處罰。
第四，對于的確存在經營困難，企業難以為繼的，企業主不要驚慌逃竄，應當與債權人及時溝通，要求債權人依法進行企業破產申請，通過法律的程序解決各個方面的利益沖突，避免演化為刑事犯罪。
