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2018-05-08 09:11:00
“第一百五十一條 董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”
根據(jù)規(guī)定，股東代位訴訟需滿足前置程序，即起訴董事需向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事提出書面請(qǐng)求，起訴監(jiān)事則需向董事會(huì)或執(zhí)行董事提出書面請(qǐng)求，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。
但是，如果董事和監(jiān)事都侵犯了公司的利益，都作為侵害的主體，成為案件的被告。在此種特殊情況下，董事/監(jiān)事無(wú)法既代表公司又代表被告，為及時(shí)維護(hù)公司利益，應(yīng)予免除股東履行前置程序的義務(wù)。
最高人民法院參考案例：（2015）民四終字第54號(hào)民事裁定書
案情概要
1996年12月12日，李陸與周宇峰、劉桂芝共同成立鞍山市中興房屋開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中興公司”），企業(yè)性質(zhì)為股份有限公司。李陸占股34%，周宇峰、劉桂芝各占33%，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長(zhǎng)，周宇峰為公司監(jiān)事。
2002年12月14日，三人共同簽訂股東會(huì)議紀(jì)要，主要內(nèi)容：李陸正式提出退股和辭去總經(jīng)理及法定代表人職務(wù)的請(qǐng)求，三名股東一致同意中興公司進(jìn)行清算。后李陸到加拿大居住，同年9月李陸出具授權(quán)委托書委托其親屬代為行使股東和法定代表人權(quán)利及其他關(guān)聯(lián)公司管理權(quán)。
2003年11月22日，中興公司召開股東會(huì)并形成會(huì)議紀(jì)要，主要內(nèi)容：一、全體股東一致同意李陸撤股，并對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行核查，為股東分割資產(chǎn)，公司清算做好準(zhǔn)備；二、成立清產(chǎn)核資領(lǐng)導(dǎo)小組，由各股東或代理人組成；三、清算范圍包括：1.從公司成立以來(lái)的房地產(chǎn)項(xiàng)目的售樓款、成本支出、債權(quán)債務(wù)、剩余資產(chǎn)進(jìn)行清理，核對(duì)財(cái)務(wù)賬目；2.以中興公司為中心，核對(duì)其與洗浴中心、塑鋼公司及其他公司的賬目往來(lái)，清算盈虧狀況；3.清理公司成立以來(lái)剩余倉(cāng)庫(kù)、商品房、庫(kù)房、辦公樓等固定資產(chǎn)；4.清理債權(quán)、債務(wù)；四、清算結(jié)果經(jīng)股東會(huì)確認(rèn)后通過，撤股方案在清算結(jié)果出來(lái)后由股東會(huì)指定等。股東會(huì)議紀(jì)要簽訂后，公司清算進(jìn)行了一個(gè)月中止，沒有繼續(xù)進(jìn)行清算。
從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經(jīng)營(yíng)至今。主要對(duì)中興公司開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行竣工驗(yàn)收，結(jié)算、償債、清理債權(quán)、銷售房屋、出租房屋等工作。
2007年11月20日，李陸回國(guó)與周宇峰、劉桂芝女兒那繼紅共同協(xié)商公司利潤(rùn)分配問題，未形成分配方案。
2011年，李陸通過代理人要求周宇峰分配中興公司利潤(rùn)。2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發(fā)出催告函，主要內(nèi)容為：二人自2003年負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)后，存在違反《公司法》第150條等規(guī)定情形。因周宇峰系公司監(jiān)事、總經(jīng)理，劉桂芝系公司董事長(zhǎng)兼任財(cái)務(wù)工作，二人均是董事會(huì)成員，李陸無(wú)法根據(jù)《公司法》規(guī)定要求公司監(jiān)事和董事會(huì)行使救濟(jì)權(quán)利，追究二人的賠償責(zé)任。要求二人在接函后30日內(nèi)，立即返還侵占公司的全部資產(chǎn)。二人未予回復(fù)。
2013年5月20日，李陸向遼寧省高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令周宇峰、劉桂芝：
1.賠償侵占損害中興公司財(cái)產(chǎn)款項(xiàng)109188079元；
2.二被告向中興公司移交公司全部財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)、財(cái)務(wù)憑證、公章、財(cái)務(wù)章等資料；
3.二被告向中興公司返還至今侵占中興公司未售房產(chǎn)4處和通過虛假銷售方式侵占中興公司房產(chǎn)7套（9處）。
法院觀點(diǎn)
一審法院（遼寧省高級(jí)人民法院）認(rèn)為：
李陸雖與其他二位股東簽訂撤股協(xié)議，但未實(shí)際履行，李陸仍是公司股東之一。根據(jù)《公司法》第一百五十一條之規(guī)定，李陸提起股東代為訴訟需成就相應(yīng)前置條件，即：李陸向公司董事會(huì)提出書面訴訟申請(qǐng)是股東代為公司訴訟的前置程序。
本案中，由于周宇峰系公司監(jiān)事，李陸認(rèn)為周宇峰、劉桂芝具有損害公司利益情形，可以直接書面申請(qǐng)董事會(huì)提起訴訟。雖然公司董事會(huì)由李陸與二被告組成，但向公司董事會(huì)提交書面申請(qǐng)是股東代位訴訟的法定程序。李陸的催告函要求二被告返還侵占公司財(cái)產(chǎn)，系未經(jīng)公司同意，單方代表公司向二人主張權(quán)利的行為，該行為與前置程序要求的行為性質(zhì)不同，不能替代其應(yīng)向公司董事會(huì)提交的書面訴訟申請(qǐng)。因此，李陸提起本案訴訟不符合股東代位訴訟的法定前置程序。
其次，股東代位訴訟另一情形是情況緊急，如不及時(shí)提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害。股東代位訴訟適用此情形，應(yīng)屬于損害公司利益的行為已經(jīng)發(fā)生，但損害后果尚未發(fā)生或未完全發(fā)生，及時(shí)制止損害行為，可以最大限度避免損害后果。但李陸訴請(qǐng)內(nèi)容均已發(fā)生，并非屬于情況緊急通過本案訴訟能夠及時(shí)制止，避免損害結(jié)果發(fā)生情形。
另外，中興公司2003年11月22日股東會(huì)議紀(jì)要約定公司股東自行組織清算組……系各方股東的真實(shí)意思表示，公司通過自行清算可以自行維護(hù)自身利益，實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部救濟(jì)。
綜上，裁定駁回李陸的起訴。李陸不服上述裁定，提起上訴。
二審法院（最高人民法院）認(rèn)為：
結(jié)合本案當(dāng)事人的訴辯情況，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，李陸是否有權(quán)提起股東代位訴訟。
首先，《公司法》第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對(duì)公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會(huì)成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來(lái)看，起訴董事需向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事而非董事會(huì)提出書面請(qǐng)求，起訴監(jiān)事則需向董事會(huì)或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事本人提出書面請(qǐng)求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的相互制衡，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無(wú)途徑達(dá)成該目的。中興公司被告董事會(huì)成員和監(jiān)事在同一案件中，無(wú)法既代表公司又代表被告。為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。
其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應(yīng)舍近求遠(yuǎn)提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實(shí)踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟(jì)自身權(quán)利的合理途徑。
綜合以上情況，并且原審已經(jīng)就本案進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時(shí)維護(hù)公司權(quán)利，也給當(dāng)事人造成不必要的訟累故李陸關(guān)于其有權(quán)提起股東代位訴訟的上訴主張，本院予以支持。在此情況下，李陸關(guān)于調(diào)查取證的申請(qǐng)已無(wú)必要，本案是否具有公司法第一百五十一條規(guī)定的情況緊急的情形，對(duì)本案處理結(jié)果也無(wú)影響，本院不予置評(píng)。
評(píng)析
上述案件中，基于該公司的三位董事，一位為原告，另二位為被告，且被告之一還兼任公司監(jiān)事，即：公司的監(jiān)事以及除了原告之外的其他董事均為被告，均與案件存在利害關(guān)系。原告已向公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)請(qǐng)求提起訴訟根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，二審法院在此特殊情況下，免除了原告履行前置程序的義務(wù)。
在實(shí)踐中，股東代位訴訟制度的設(shè)立，一定程度上可以加強(qiáng)對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)，在現(xiàn)階段股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在的“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代位訴訟為中小股東提供了一個(gè)司法救濟(jì)途徑，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也維護(hù)了自己的合法權(quán)益。而本案中最高人民法院對(duì)于原告前置程序的義務(wù)免除，其實(shí)上是對(duì)該法條設(shè)立之根本目的的闡釋，也為實(shí)踐中存在上述特殊情形的股東為維護(hù)公司及自己的權(quán)益指明方向。