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2018-05-08 09:11:00
“第一百五十一條 董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”
根據(jù)規(guī)定，股東代位訴訟需滿足前置程序，即起訴董事需向監(jiān)事會或監(jiān)事提出書面請求，起訴監(jiān)事則需向董事會或執(zhí)行董事提出書面請求，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。
但是，如果董事和監(jiān)事都侵犯了公司的利益，都作為侵害的主體，成為案件的被告。在此種特殊情況下，董事/監(jiān)事無法既代表公司又代表被告，為及時(shí)維護(hù)公司利益，應(yīng)予免除股東履行前置程序的義務(wù)。
最高人民法院參考案例：（2015）民四終字第54號民事裁定書
案情概要
1996年12月12日，李陸與周宇峰、劉桂芝共同成立鞍山市中興房屋開發(fā)有限公司（以下簡稱“中興公司”），企業(yè)性質(zhì)為股份有限公司。李陸占股34%，周宇峰、劉桂芝各占33%，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長，周宇峰為公司監(jiān)事。
2002年12月14日，三人共同簽訂股東會議紀(jì)要，主要內(nèi)容：李陸正式提出退股和辭去總經(jīng)理及法定代表人職務(wù)的請求，三名股東一致同意中興公司進(jìn)行清算。后李陸到加拿大居住，同年9月李陸出具授權(quán)委托書委托其親屬代為行使股東和法定代表人權(quán)利及其他關(guān)聯(lián)公司管理權(quán)。
2003年11月22日，中興公司召開股東會并形成會議紀(jì)要，主要內(nèi)容：一、全體股東一致同意李陸撤股，并對公司資產(chǎn)進(jìn)行核查，為股東分割資產(chǎn)，公司清算做好準(zhǔn)備；二、成立清產(chǎn)核資領(lǐng)導(dǎo)小組，由各股東或代理人組成；三、清算范圍包括：1.從公司成立以來的房地產(chǎn)項(xiàng)目的售樓款、成本支出、債權(quán)債務(wù)、剩余資產(chǎn)進(jìn)行清理，核對財(cái)務(wù)賬目；2.以中興公司為中心，核對其與洗浴中心、塑鋼公司及其他公司的賬目往來，清算盈虧狀況；3.清理公司成立以來剩余倉庫、商品房、庫房、辦公樓等固定資產(chǎn)；4.清理債權(quán)、債務(wù)；四、清算結(jié)果經(jīng)股東會確認(rèn)后通過，撤股方案在清算結(jié)果出來后由股東會指定等。股東會議紀(jì)要簽訂后，公司清算進(jìn)行了一個(gè)月中止，沒有繼續(xù)進(jìn)行清算。
從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經(jīng)營至今。主要對中興公司開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行竣工驗(yàn)收，結(jié)算、償債、清理債權(quán)、銷售房屋、出租房屋等工作。
2007年11月20日，李陸回國與周宇峰、劉桂芝女兒那繼紅共同協(xié)商公司利潤分配問題，未形成分配方案。
2011年，李陸通過代理人要求周宇峰分配中興公司利潤。2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發(fā)出催告函，主要內(nèi)容為：二人自2003年負(fù)責(zé)經(jīng)營后，存在違反《公司法》第150條等規(guī)定情形。因周宇峰系公司監(jiān)事、總經(jīng)理，劉桂芝系公司董事長兼任財(cái)務(wù)工作，二人均是董事會成員，李陸無法根據(jù)《公司法》規(guī)定要求公司監(jiān)事和董事會行使救濟(jì)權(quán)利，追究二人的賠償責(zé)任。要求二人在接函后30日內(nèi)，立即返還侵占公司的全部資產(chǎn)。二人未予回復(fù)。
2013年5月20日，李陸向遼寧省高級人民法院起訴，請求判令周宇峰、劉桂芝：
1.賠償侵占損害中興公司財(cái)產(chǎn)款項(xiàng)109188079元；
2.二被告向中興公司移交公司全部財(cái)務(wù)會計(jì)賬冊、財(cái)務(wù)憑證、公章、財(cái)務(wù)章等資料；
3.二被告向中興公司返還至今侵占中興公司未售房產(chǎn)4處和通過虛假銷售方式侵占中興公司房產(chǎn)7套（9處）。
法院觀點(diǎn)
一審法院（遼寧省高級人民法院）認(rèn)為：
李陸雖與其他二位股東簽訂撤股協(xié)議，但未實(shí)際履行，李陸仍是公司股東之一。根據(jù)《公司法》第一百五十一條之規(guī)定，李陸提起股東代為訴訟需成就相應(yīng)前置條件，即：李陸向公司董事會提出書面訴訟申請是股東代為公司訴訟的前置程序。
本案中，由于周宇峰系公司監(jiān)事，李陸認(rèn)為周宇峰、劉桂芝具有損害公司利益情形，可以直接書面申請董事會提起訴訟。雖然公司董事會由李陸與二被告組成，但向公司董事會提交書面申請是股東代位訴訟的法定程序。李陸的催告函要求二被告返還侵占公司財(cái)產(chǎn)，系未經(jīng)公司同意，單方代表公司向二人主張權(quán)利的行為，該行為與前置程序要求的行為性質(zhì)不同，不能替代其應(yīng)向公司董事會提交的書面訴訟申請。因此，李陸提起本案訴訟不符合股東代位訴訟的法定前置程序。
其次，股東代位訴訟另一情形是情況緊急，如不及時(shí)提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害。股東代位訴訟適用此情形，應(yīng)屬于損害公司利益的行為已經(jīng)發(fā)生，但損害后果尚未發(fā)生或未完全發(fā)生，及時(shí)制止損害行為，可以最大限度避免損害后果。但李陸訴請內(nèi)容均已發(fā)生，并非屬于情況緊急通過本案訴訟能夠及時(shí)制止，避免損害結(jié)果發(fā)生情形。
另外，中興公司2003年11月22日股東會議紀(jì)要約定公司股東自行組織清算組……系各方股東的真實(shí)意思表示，公司通過自行清算可以自行維護(hù)自身利益，實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部救濟(jì)。
綜上，裁定駁回李陸的起訴。李陸不服上述裁定，提起上訴。
二審法院（最高人民法院）認(rèn)為：
結(jié)合本案當(dāng)事人的訴辯情況，本案爭議焦點(diǎn)為，李陸是否有權(quán)提起股東代位訴訟。
首先，《公司法》第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機(jī)關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來看，起訴董事需向監(jiān)事會或監(jiān)事而非董事會提出書面請求，起訴監(jiān)事則需向董事會或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會或監(jiān)事本人提出書面請求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的相互制衡，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達(dá)成該目的。中興公司被告董事會成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時(shí)維護(hù)公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。
其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應(yīng)舍近求遠(yuǎn)提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實(shí)踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟(jì)自身權(quán)利的合理途徑。
綜合以上情況，并且原審已經(jīng)就本案進(jìn)行了長達(dá)兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時(shí)維護(hù)公司權(quán)利，也給當(dāng)事人造成不必要的訟累故李陸關(guān)于其有權(quán)提起股東代位訴訟的上訴主張，本院予以支持。在此情況下，李陸關(guān)于調(diào)查取證的申請已無必要，本案是否具有公司法第一百五十一條規(guī)定的情況緊急的情形，對本案處理結(jié)果也無影響，本院不予置評。
評析
上述案件中，基于該公司的三位董事，一位為原告，另二位為被告，且被告之一還兼任公司監(jiān)事，即：公司的監(jiān)事以及除了原告之外的其他董事均為被告，均與案件存在利害關(guān)系。原告已向公司董事會或監(jiān)事會請求提起訴訟根本無法實(shí)現(xiàn)，二審法院在此特殊情況下，免除了原告履行前置程序的義務(wù)。
在實(shí)踐中，股東代位訴訟制度的設(shè)立，一定程度上可以加強(qiáng)對中小股東的權(quán)益保護(hù)，在現(xiàn)階段股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在的“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代位訴訟為中小股東提供了一個(gè)司法救濟(jì)途徑，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也維護(hù)了自己的合法權(quán)益。而本案中最高人民法院對于原告前置程序的義務(wù)免除，其實(shí)上是對該法條設(shè)立之根本目的的闡釋，也為實(shí)踐中存在上述特殊情形的股東為維護(hù)公司及自己的權(quán)益指明方向。