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2018-05-25 09:59:00
5月16日，星巴克透過媒體回應稱：“我們無意參與其他品牌的市場炒作。我們歡迎有序競爭，彼此促進，不斷創新，持續提升品質和服務，為中國消費者創造真正的價值。”【2】
說明：
本文旨在借瑞幸咖啡和星巴克之間的糾紛，介紹反壟斷法的相關知識，提醒企業對反壟斷領域的關注，而非判定瑞幸咖啡與星巴克孰是孰非。筆者無意探討瑞幸咖啡指控的真實性、準確性，更無意評價任何一方，不就瑞幸咖啡指控的真實性、合法性承擔任何責任。
鑒此，本文將基于以下假設進行討論：
1.瑞幸咖啡對星巴克的指控中，“事實”部分全部符合客觀事實；
2.瑞幸咖啡所稱星巴克要求其部分供應商進行“二選一”式站隊，是指星巴克要求相關供應商在星巴克和瑞幸咖啡之間，只能擇一進行合作。
瑞幸咖啡認為，根據《反壟斷法》第十四條和第十七條的規定，星巴克與相關物業經營者簽訂了具有排他性條款的租賃合同，以及要求部分供應商進行站隊的行為，涉嫌訂立“縱向非價格壟斷協議”，以及濫用市場支配地位進行“排他性交易”。
一、訂立排他性條款是否構成壟斷行為
案涉排他性條款常見于物業經營領域（尤其是大型商業物業經營活動中）的租賃合同中，通常表現為，經營者（承租人）與物業持有者（出租人）約定：出租人在同一商業體中，就某一商業領域，不再引進承租人之外的其他經營者。雙方訂立此類排他性條款，往往是為了既保障承租人的經營效果，又提升租賃物的經營水平，使雙方均獲利。
1.是否構成“縱向壟斷協議”
通常，縱向壟斷協議是上游經營者對下游經營者經營自由進行限制。本案中，協議的雙方是出租人與承租人，一般不認為兩者之間存在上、下游關系。因此筆者認為，本案中的租賃合同并不符合縱向壟斷協議的基本特征，不宜認定為縱向壟斷協議。
2.是否構成“排他性交易”
《反壟斷法》第十七條禁止具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。在假設星巴克在相關市場中具有支配地位的情況下，案涉排他性條款看似違反了上述規定。
但是，星巴克與相關出租人訂立的排他性條款，僅要求出租人確保在星巴克租賃項目區域內不再引進其他咖啡經營者，只在特定區域內限制了出租人自由經營的權利，并非要求“交易相對人只能與其進行交易”，更未達到“嚴重限制相關市場的競爭”的程度。
3.司法實踐觀點
如上所述，此類排他性條款廣泛見于物業經營領域，因其產生的糾紛也頻頻現于各地法院。根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十五條的規定，《反壟斷法》第十四條、第十七條等有關禁止壟斷行為的條款，均應屬強制性規定，當事人之間的約定違反此類規定的，應認定為無效。故各地法院對此類條款效力判定的司法觀點，對本糾紛亦具有重要的參考價值。
在相關案件中，上海市第一中級人民法院【3】、廣州市天河區人民法院和廣州市中級人民法院【4】、蘇州市姑蘇區人民法院和蘇州市中級人民法院【5】雖均認定此類排他性條款具有排除一定程度的競爭，使相關經營者獲取獨家經營優勢的作用，但亦都認為此類約定并不違反法律的禁止性規定，合法有效。
昆明市中級人民法院更是提出“某一商業體的管理者對其管理范圍內的同類經營者數量作出適當引導，使其與客流量、消費結構、服務需求、發展現狀和未來規劃相適應，是對資源合理配置的理性選擇，與反壟斷法維護市場競爭秩序、充分發揮市場配置資源的作用之立法目的并不相左。”【6】
綜上，根據雙方的交易地位關系以及該排他性條款對競爭秩序的影響，并參考各地法院的司法觀點，筆者認為，星巴克訂立類似排他性條款的行為不屬于壟斷行為。
二、 要求“二選一”是否構成壟斷行為
與上述訂立排他性條款不同，在星巴克對供應商的限制行為中，顯然存在上、下游關系。同時，星巴克在相關市場中很可能具有市場支配地位，其限制行為既可能構成“縱向壟斷限制”，亦可能構成“排他性交易”。
1.是否構成“縱向壟斷協議”
對于“縱向壟斷協議”，《反壟斷法》僅規定了縱向價格壟斷協議，將對縱向非價格壟斷協議的規制授權給了執法機構。然而，《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》（以下簡稱“《壟斷協議規定》”）亦并未對縱向非價格壟斷協議進行規定。
值得注意的是，在《壟斷協議規定》征求意見稿中，曾有對縱向非價格壟斷協議的規定，但相關條款并未被列入《壟斷協議規定》的正式稿中。同時，在執法機構近年所查辦的案件中，也鮮有將下游限制上游的行為認定為“縱向壟斷協議”的案例。
筆者認為，在法律、法規尚無明文規定，執法機構態度模糊，缺乏相關明確規范可以適用的情況下，不宜貿然將該行為認定為訂立“縱向壟斷協議”。
2.是否構成“排他性交易”
禁止“排他性交易”規定于《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位之中。濫用市場支配地位一般指支配企業為維持或者增強其在相關市場的支配地位，而實施的壟斷行為。因此，在評價星巴克的行為時，應首先對其是否具有市場支配地位進行考察，之后方能認定是否存在濫用市場支配地位。
第一、相關市場
本案中，瑞幸咖啡所界定的相關市場是“中國咖啡館服務市場”和“連鎖咖啡館服務市場”。雖然機器設備、包裝包材和食品原料的供銷市場并不是咖啡館服務市場本身。但鑒于我國絕大多數民眾缺乏自行制作咖啡的習慣，上述商品的主要銷售對象仍是各類咖啡館，這使得兩個市場的相關度極高，筆者認為將本案的相關市場界定為中國咖啡館服務市場，并無不當。
第二、是否具有市場支配地位
結合《反壟斷法》第十七條、第十八條的規定，認定經營者是否具有市場支配地位，應考慮其在相關市場內是否能夠控制交易條件，或是否能夠阻礙其他經營者進入市場。
本案中，權威的調查機構發布的市場份額數據可證明，星巴克在相關市場中擁有超過50%的占有率。故可依據《反壟斷法》第十九條第（一）項的規定，推定星巴克具有市場支配地位。
第三、是否存在“濫用”
《反壟斷法》第十七條第（四）項所禁止的，是支配地位經營者“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”。但是，對于星巴克這種僅要求交易對象不得與某一經營者交易的行為是否屬于濫用市場支配地位，《反壟斷法》并未規定。
《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》（以下簡稱“《濫用支配地位規定》”）根據《反壟斷法》的授權，就濫用市場支配地位行為進行了補充規定。其第五條第（三）項就明令禁止具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易。星巴克要求相關供應商進行“二選一”的行為，顯然違反了上述規定，應認定為濫用市場支配地位的壟斷行為。
3.尚未產生限制競爭的實際效果
不同于一般的反壟斷案件，本案中，相關供應商尚未決定是否停止向瑞幸咖啡供貨。換言之，星巴克的“排他性交易”行為還未實際產生限制競爭的效果。在此情況下，是否應認定星巴克的行為屬于 “壟斷行為”？
《反壟斷法》第一條（即其立法目的）規定，制定該法是“為了預防和制止壟斷行為”。可見，《反壟斷法》所規制的不僅包括已產生限制競爭實際效果的行為，亦包括雖尚未產生效果，但可能產生限制競爭效果的行為。
星巴克限制供應商的行為明顯可能造成限制競爭的效果，雖尚未實際發生作用，但亦屬《反壟斷法》所禁止的壟斷行為。
4.“正當理由”
對于濫用市場支配地位的免責事由，《反壟斷法》僅規定“正當理由”。在《濫用支配地位規定》第八條中，要求工商機關在認定“正當理由”時，應考慮經營者做出相關行為的目的，以及相關行為對社會產生的影響。
具體而言，星巴克若希望免責，則需證明：（1）其限制供應商的行為是出于自己的正常經營和效益的考量，而非出于限制其他競爭者的目的；（2）其限制行為不會對經濟運行的效率產生消極影響或影響較小，且其限制行為不會對社會公共利益及經濟發展產生消極影響。
當然，星巴克也可以根據《濫用支配地位規定》第十四條的規定，通過主動停止濫用市場支配地位行為，換取執法機構的寬大處理。
三、責任承擔
1.行政責任
對于實施壟斷行為的經營者所需承擔的行政責任，《反壟斷法》及相關規范性文件都有明確的規定。若星巴克的行為被認定為濫用市場支配地位，則需根據《反壟斷法》第四十七條的規定承擔“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的行政責任。
2.民事責任
對于民事責任，《反壟斷法》第五十條僅規定“給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”該規定相對比較簡單，既未說明受侵害人是否可以直接通過民事訴訟索賠，也未說明實施壟斷行為的經營者所需承擔的責任形式。
《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》就此進行了專門的補充，其第一條、第二條規定當事人可以不經執法機構認定直接對壟斷行為的實施者提起民事訴訟；其第十四條規定，行為人主要需承擔的是停止侵害和賠償損失的民事責任。
四、企業日常經營中的反壟斷應對
在傳統的企業法律風險管理中，對于反壟斷方面的關注明顯不足。筆者認為，隨著我國經濟發展到“新常態”，國內市場中訂立壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷違法行為將日益增多。此外，今年反壟斷執法機構終于“三國歸晉”，可以預見日后反壟斷執法將會日趨頻繁和嚴格。
這種趨勢，一方面將為“小企業”在市場中對抗“大企業”提供了更有力的武器，另一方面也要求廣大企業盡快將反壟斷合規審查加入其法律風險管理體系。
1.樹立風險意識
有效的風險防控，首先要求清醒的風險意識。反壟斷法與企業日常接觸的民事法律或行政法律規定不同，其涉法行為并不具備一般的違法、違約行為那樣明顯的識別標志。這往往導致企業在決策進行可能觸及壟斷的違法活動時，根本沒有意識到需要引進風控部門參與，直接由業務部門單獨決策，使其風控體系完全失效。
樹立反壟斷風險意識，要求企業在其日常法律、合規培訓中加入反壟斷法相關內容。這種培訓的目的，并不是要使每一位員工都成為反壟斷法專家，而是為了使員工基本了解壟斷行為的識別特征，使其在進行相關決策、開展可能觸及壟斷行為的經營活動時能有咨詢風控部門的意識和觀念。
2.培養風險評估能力
在能夠初步識別風險后，企業還需要可以準確評估風險的專業人員，補齊法律風險管理體系中的短板。這點一般可以通過聘請具有反壟斷法合規能力的專業人員或外聘專業律師予以解決。
3.建立反壟斷法合規制度
完整的反壟斷法合規制度，一般包括：（1）指導反壟斷法合規工作的操作指南；（2）幫助其他員工識別反壟斷法風險的簡明“小冊子”；（3）為幫助員工培養和鞏固風險識別能力而定期和專項舉行的反壟斷法培訓；（4）為有效合規而制定的配套監督、審計和追責制度。
4.認識相關市場
傳統上一般認為，只有大型跨國企業這種“航空母艦”才需要關注反壟斷法。然而，隨著執法機構、司法機關對相關市場的認定越來越專業，體量不大但在特定市場或地域具有優勢地位的企業，也可能會逐漸變成反壟斷法糾紛的常客。
無論此次瑞幸咖啡的指控最終是否落實，都給行業中的“中小企業”們提了個醒。未來在面對“航空母艦”的“霸權”時，企業除了專心致志“練內功”外，也要時刻關注所在市場的競爭環境，要善于使用法律武器，應對各類壟斷行為的傷害。另一方面，那些在市場中具有各種各樣優勢的企業也應在面對各類壟斷行為的誘惑時，做到“守身如玉”。
注釋：
【1】《瑞幸咖啡公開信稱星巴克涉嫌壟斷：給行業一個公平競爭的機會》，閩南網，http://m.mnw.cn/keji/internet/1996452.html
【2】《星巴克回應壟斷指控：中國咖啡市場體量巨大 無意參與炒作》，鳳凰網財經，http://finance.ifeng.com/a/20180516/16281436_0.shtml
【3】上海圓泓貿易有限公司與上海高正企業發展有限公司房屋租賃合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終4030號民事判決
【4】秦大科與悅達咖世家（上海）餐飲管理有限公司租賃合同糾紛案，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民五終字第1335號《民事判決書》
【5】陳兆祝與蘇州世茂商業物業管理有限公司房屋租賃合同糾紛案，蘇州市中級人民法院（2015）蘇中民終字第04519號《民事判決書》
【6】封俊訴保山恒易商業管理有限公司租賃合同糾紛案，昆明市中級人民法院（2014）昆知民初字第412號《民事判決書》