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2018-05-28 10:03:00
2018年4月28日，廈門市國資委印發了《關于規范國有企業資產出租管理的指導意見》（下稱“《指導意見》”），取代了2015版的指導意見。對招租方式的規范化，仍然是其重點。根據《指導意見》，招租工作應堅持招租底價市場比照原則。落實到具體規范上，就是國有資產出租均應采取公開競爭招租的方式進行。其中，單宗資產招租底價每年在200萬元（含200萬元）以上，必須進入合法設立的產權交易機構公開招租，其他資產租賃也應當采取公開招租，承租人及租賃價格由公開競爭招租擇優確定——也就是說，國有企業資產招租，采用的是競爭性締約程序。
01.保護優先承租權現有的三種操作模式
優先承租權強調對原承租人續約權的保護，而國有資產競爭招租重視的是潛在承租人平等競爭、擇優締約。所以，二者在一定范圍內是存在沖突的。結合筆者接觸過的案例，歸納起來，二者兼顧的操作模式有以下三種：
● 第一種，“暗標模式”：競租人同時各自報價；價高者得；原承租人有意繼續承租的，也需要參加報價，如原承租人報價與其他人同為最高價，則原承租人取得承租權；招標投標就屬于該模式。
● 第二種，“明標模式”：包括原承租人在內的競租人交替報價；價高者得；每次應價應高于前手報價；但原承租人的應價可與前手報價相同。
● 第三種，實際上是前兩種模式的變種。具體為：原承租人不參加競價；無論是明標還是暗標，競價結束后，出租人或其招租代理將最高報價通知原承租人；如其接受該價格，則取得承租權；否則，由報價最高的潛在承租人取得承租權。
這三種模式，表面上看似乎都符合保護原承租人優先承租人的法律慣例。但是實際效果差別極大。
第一種模式，除非原承租人的報價“湊巧”與其他競租人相同且為最高報價，否則其優先權無從體現。所以，這對原承租人較為不利，甚至可以說是聊勝于無。第三種模式則相反，原承租人可以在競價塵埃落定后，再行決定是否行使權利，且其決定一錘定音；其他競租人并無重新報價的機會。顯然，這對其他競租人不利。但是，它能贏得原承租人的青睞。
02.第三種模式之批評
以上三種模式，究竟哪一種模式最符合立法本意，可謂眾說紛紜。對于承租人而言，定是希望采用第三種模式，這樣其可以不用參與公開競價，在交易條件絕對透明的情況下決定是否行使優先權。但筆者認為，第三種模式實不可取。
在筆者團隊經辦的一起案例中，原承租人甚至委托律師就此專門向出租人發出所謂《法律意見征詢函》，敦促出租人接受第三種模式。該函提出的理由主要有兩點：一是資產出租不在《招標投標法》規定的必須招標范圍之內，所以原承租人有權不參加招標而徑直享有優先承租權；二是中標人有權簽訂租賃合同，是《招標投標法》賦予的法定權利，而原承租人的優先承租權由原租賃合同約定，一旦行使權利，也有權簽訂租賃合同，二者存在沖突，其隱含之意，二者均有權簽訂租賃合同，出租人勢必對其中一方構成違約或締約過失。
但是，上述觀點值得商榷：首先，這種觀點以國有資產招租不在《招標投標法》規定的必須招標范圍之內為由，推斷原承租人優先承租權不需要通過參與招標的方式行使，顯然邏輯不通、依據不足，在招標過程中同樣可以保障原承租人的優先承租權。其次，僅憑中標人締約權與優先承租權沖突，無法推導出原承租人有不參加公開競價的權利，中標人優先締約權與優先承租權孰優孰劣，完全可以通過制定招租規則進行取舍。最后，招標投標固然是競爭性締約程序中最重要的一種，但并非唯一。《指導意見》僅規定國有資產招租須公開競爭，并未規定必須采用招標。實踐中，國有資產招租明標多于暗標，也就是公開競價遠比招標投標普遍。廈門國有資產招租的網絡平臺也是采用明標模式。
相反，筆者認為，原承租人應當通過參加競爭締約程序以實現其優先承租權。最重要的理由是，《廈門房屋條例》并未對優先承租權的行使方式作出強制性規定，而《指導意見》規定承租人及租賃價格由公開競爭招租擇優確定。在通過公開競爭招租程序能夠合理保護原承租人優先承租權的情況下，原承租人自不能享有超出規定之特權。
03.優先承租權與優先購買權橫向比較
優先購買權是合同法賦予承租人的一項重要權利。優先購買權與優先承租權存在眾多類似之處，我們不妨將二者加以對比，也許會有更加清晰的認識。
關于承租人優先購買權，最高法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《租賃司法解釋》）第 23條規定：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應當在拍賣 5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優先購買權”。可見，承租人必須參加拍賣程序，否則視為放棄優先購買權。
上述條文確立了承租人必須通過參加拍賣以行使其優先購買權的規則，筆者認為，該條文對我們行使和保障優先承租權具有重要借鑒意義。
首先，兩種權利立法目的相同，其根本目的都在于使租賃物的占有狀態保持一定的穩定性，避免頻繁改變占有狀態；同時，兩種權利的內容都是優先權，權利主體都是承租人。這是二者進行類比的基礎。
其次，優先購買權由《合同法》第230規定；優先承租權在法律層面上沒有規定，僅見地方法規《廈門房屋條例》第45條，舉重以明輕，對優先承租權的保護力度不應超越對優先購買權。
最后，《租賃司法解釋》第23條所指拍賣，是出租人自行決定委托，而非強制程序，屬于出租人的任意行為；而《指導意見》規定的公開競價招租，屬于強制性規定。在出租人任意決定拍賣的情況下，原承租人行使優先權尚且以參加競爭性程序為前提，更何況強制性規定的競爭程序，原承租人豈能置身于競爭之外？
綜上，筆者認為，國有資產出租如選擇第三種模式，有違規之嫌。
04.前兩種模式的選擇
至于前兩種模式，都能滿足《指導意見》對國有資產招租的競價要求和《廈門房屋條例》的規定。至于選擇何種模式，國有企業可以視具體情況而定。但筆者傾向于第二種模式，也就是明標模式。理由如下：
一、第一種模式事實上使設定優先承租權落空。由于租賃物占有狀態改變，導致出租人需要從原承租人手中收回租賃物、向新承租人交付租賃物；還涉及裝修物的拆除或利用、就租賃物現狀對新承租人承擔義務，乃至與新承租人重新建立互信關系。客觀上，這都加重了出租人的負累。
二、如前所述，第一種模式中原承租人的優先權聊勝于無、名存實亡。這有可能導致其對招租的抵觸，表現為不支持、不配合原合同的終結、善后和新合同的締結、履行，甚至尋機起釁，訴訟風險增加。
三、無論是前面提到的出租人出賣房屋，還是民事強制執行程序中的變賣被執行人財產，涉及特定主體優先權，都采用第二種模式，可見其更為公平、合理，兼顧了公平競爭與特定主體優先權。
綜上所述，筆者建議國有企業在選擇資產招租方式時要重視優先承租權的保護與競爭擇優的平衡，審慎選擇模式，并在招租公告時充分披露相關信息。同時，國有企業宜在租賃合同中對于優先承租權的行使方式等條款作出具體規定。