Loading
2018-05-31 10:20:00
矛盾的判例
福建省平潭紅巖海濱山莊有限公司（下稱“紅巖山莊”）未經招標，將平潭國際大酒店及公寓工程項目發包給福建建工集團總公司（下稱“福建建工”）。簽訂《建設工程施工合同》后，福建建工進場施工。因該項目未辦理施工許可證，被當地監管部門責令停工。雙方因工程款糾紛訴至福建省高級人民法院?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據《合同法》第52條第五項的規定，認定無效。結合本案，如果案涉項目為必須招標項目，則合同無效，雙方根據過錯比例承擔責任；反過來，如果案涉項目不是必須招標項目，合同有效，導致停工一方將將承擔違約責任。
這樣，一起工程款糾紛，最后的焦點卻落在了案涉項目是否為必須招標項目。
福建建工主張案涉工程為必須招標項目，主要依據是《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（下稱“3號令”）。該規定第三條，將旅游項目和商品房項目都列于進關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目之下，屬于必須招標的范圍。案涉項目既含平潭國際大酒店，又包括對外銷售的商品住宅，應當依法招標。這一觀點在二審中得到了最高人民法院的支持。
不止本案，在普定縣鑫臻酒店有限公司與普定縣鑫臻房地產開發有限責任公司與黑龍江省建工集團有限責任公司建設工程合同糾紛二審一案（（2016）最高法民終106號）、江河創建集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督（（2017）最高法民申5017號）等案件中，案涉項目同樣是酒店項目、同樣是民營資本投資、同樣未經招標發包，最高院也持相同觀點。
但是，在福建省恒順融資擔保股份有限公司（下稱“恒順公司”）與歌山建設集團有限公司（下稱“歌山公司”）的建設工程施工合同糾紛案，最高院卻持截然相反的觀點。（2015）民一終字第70號《民事判決書》記載，“本院認為，根據已查明事實，案涉工程項目的規劃用途為辦公和酒店經營，不在《規定》（筆者注：即3號令）第三條列舉的范圍之內，也不具有為社會公眾提供公共服務的性質，應不屬于‘公用事業項目’，因此不屬于必須進行招標的工程建設項目”。
如此反復的根源，就在于3號令。
《招標投標法》相關規定非常簡單，即“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”必須招標。同時，第三條還規定，“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”3號令就是依據該授權制定的。
換句話說，該規定就是招標投標法的補丁。
但是，3號令的補丁效果卻不甚理想。它不僅包括了道路、鐵路、供水、供電、水利等諸多大家公認的，并且建筑安全標準要求高的基礎設施與公共設置，同時也將科技、教育、文化、體育、旅游、衛生、社會福利等項目都歸為關系社會公共利益、公眾安全的公用事業，列入必須招標范圍。在2000年前后，此類項目的確多由國家財政或國有企業自籌資金投資興建。但是，這不等于公用事業項目的資金均來自國有資金。否則，《招標投標法》和3號令就無須將公用事業和使用國有資金這兩種必須招標情況分開規定。
事實上，隨著近些年我們國家經濟高速發展，民間資本投資體育場館、酒店、游樂園的旅游設施、乃至醫院、學校方興未艾。工程建構復雜、建筑安全標準要求高的項目，列入必須招標范圍自無不可。對普通的建筑，僅僅因其用途為教科文衛、體育旅游，就強制民間投資者招標，似無必要。
這一點，不僅司法機關認識不一，就連建設工程管理相關的主管機關也有分歧。2014年的《住房城鄉建設部關于推進建筑業發展和改革的若干意見》在提到改革招標投標監管方式時，就明確要求“調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動”。在平潭國際國際大酒店施工合同糾紛一案中，紅巖山莊曾援引過該意見來支持自己的觀點?？紤]到該文件效力層級較低，法院未予采納。
商品房之爭
在深圳市中邦（集團）建設總承包有限公司（下稱“中邦公司”）訴萬寧釣魚臺山水溫泉旅業有限公司（下稱“釣魚臺公司”）、海南山之水旅業投資有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，一審法院認為，合同無效是對法律行為最為嚴厲的否定性評價，對于上述“必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程”不宜擴大解釋。3號令上的“商品住宅”，應限定為“公用事業項目”中的“商品住宅”。但是，具體所指，令人困惑。
在二審中，中邦公司提出，商品住宅劃分為廉租住房、公共租賃住房、經濟適用房、私人住宅，并認為屬于公用事業項目的關系公共利益、公共安全的商品住宅只包括廉租住房、公共租賃住房、經濟適用房，這三類商品住宅總稱為保障性住房。
筆者認為，中邦公司實際上是偷換概念，將“住宅“與”商品住宅“混為一談。廉租住房、公共租賃住房和經濟適用房不遵循等價有償原則這一商品交換原則，而是承載著國家的福利、人才政策。因此，此類房屋不屬于商品范疇，也就談不上商品住宅了。但是，中邦公司的觀點中也包含著一定的合理因素。那就是，商品住宅應當與廉租住房、公共租賃住房和經濟適用房相區分。后者具有明顯的公共產品色彩，應當納入包括必須招標范圍在內的嚴格監管范圍，而前者屬于私人產品供給，強制招標缺乏必要性。
在該案中，海南省高院對中邦公司的劃分未置可否。但在判決時認同了商品住宅不在必須招標范圍。
司法機關的搖擺不定，令民間投資者在投資公用事業時就是否進行招標的問題，左右為難。盡管筆者認為招標投標不失為公平而有效率的采購模式，但同時也認為，在目前建筑領域的質量體系和誠信體系都不健全的情況下，將招標投標強加于民間投資者，并不明智。更有甚至，建筑合同的違約方利用第3號令的漏洞，通過否定合同效力，來逃避違約責任，已經成為一種常見套路。
補丁的補丁
國務院也意識到3號令這塊補丁的漏洞。2014年3月24日，國務院法制辦將發改委報請審議的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）（送審稿）》征求社會各界意見時，我們看到， “商品住宅”被刪除，將必須招標的住房范圍限于保障性安居工程。
但是，這份送審稿最終未獲通過。時隔四年后，當國務院批復發改委《必須招標的工程項目規定》（下稱“16號令”）時，我們發現這塊新補丁竟然在這個問題上又留下了一個洞：“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂”。
換句話說，16號令這塊補丁，本身需要補丁。
今年4月18日上午，國家發展改革委新聞發言人嚴鵬程在出席4月份定時定主題新聞發布會時，稱16號令的出臺，是招標投標領域深化“放管服”改革的重要舉措，有助于擴大市場主體特別是民間投資者的自主權，減輕企業負擔，激發市場活力和創造力。但是，睽諸全文，提高數額標準、取消地方政府自行規定招標范圍的權力對民間投資者其實影響都不大。真正有助于其靈活經營的，恰恰是當民間資本進入教科文衛、體育娛樂等公用事業領域，是否可以自主決定招標范圍。少了這塊補丁，所謂“放管服”減色不少。
據稱，國家發展改革委已會同有關部門形成相關具體范圍草案,與3號令相比作了大幅縮減,擬報國務院批準后,于正式實施前發布。屈指一算，距離16號令實施只剩2天。
——招標投標法，缺少最重要的一塊補丁。