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2018-06-04 10:25:00
雖然年輕人們早已經練就了一把辨識微信群里各種謠言和騙局的火眼金睛，但隨著經濟的發展，“傳銷”已經不再是從前那種簡單的通過把大家關在小黑屋里洗腦的形式了。為了洗白大眾對于“傳銷”的不良印象，現在某些傳銷組織還允許加入者隨時退出，甚至補貼回家路費。
在商品多樣化的今天，拓寬產品的銷售渠道和客戶范圍成為了生產企業的重要目標，而微商代理對他們而言，就是一個尤為高效的模式。這種模式不僅能夠迅速地拓寬市場，還能夠比傳統經銷模式更快地回籠資金。然而，微商代理與傳銷之間總是有著千絲萬縷的關系，也總有一兩個解不開謎團。
一、傳銷行為的疑惑
（一）有實物商品就不是傳銷嗎？
前陣子因為胡歌主演而火起來的電視劇《獵場》在前幾集中介紹的就是一種最原始的傳銷形式。這種形式沒有實物商品，全靠層層拉人頭、交會費，形成上下線關系維系，也正因為沒有實物商品，這種傳銷形式的發展缺少了市場經濟活動中最基本的要素之一，可供配置的社會資源，也就是我們通常所看到和提到的商品或服務。
《禁止傳銷條例》在第七條第（一）款和（二）款中，對于上面這種傳銷行為表述為“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益），牟取非法利益的”以及“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”。
雖然在《禁止傳銷條例》中，前述的兩款都可以分別單獨構成傳銷行為，但在實際執行中，為了維持組織者/經營者或者上線人員能夠給發展下線的成員給付報酬，一定會通過要求被發展人員繳納費用等形式吸取維系傳銷組織運作的資金，因此，前兩款情形一般會同時存在。
沒有實物商品的營銷，大眾很容易判斷出來與傳銷相關。可是，如果有實際的商品呢？在實際情況中，以價值低廉的商品作為傳銷過程中的標的則更為常見，但這并沒有改變傳銷模式的本質。在《禁止傳銷條例》在第七條（二）款中，“要求被發展人員認購商品等方式變相繳納費用”也是認定的條件之一，因此，是否有實物商品并不是構成傳銷行為的必備條件。
（二）是不是三層以上才算傳銷？
公安部、最高人民法院和最高人民檢察院于2013年11月聯合發布了公通字〔2013〕37號《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，意見中規定了“……其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任”。
也正是這個文件，誤導了大眾認為分銷層級不超過三層的，不屬于傳銷，然而，這份意見文件實際上是對于辦案和審理過程中對于“追究刑事責任”的條件認定。涉及傳銷的規定從法律到部門規章再到規范性文件，尤其是對于大眾關于傳銷的識別，更不應該僅限于“刑事責任”。
除了前文所述的《禁止傳銷條例》第七條第（一）款和第（二）款規定的傳銷行為，第（三）款還規定了，組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，也屬于傳銷行為。在第七條認定為傳銷行為的三種情況中，都沒有對層級進行限制，也就是說，層級為兩級的，只要符合其他傳銷行為的要件，也同樣構成傳銷行為。
二、傳銷行為的認定
隨著社會經濟的發展，傳銷的形式已經變得沒有以往那么容易識別了，因此，2016年3月，國家行政工商總局發布了《國家工商行政管理總局關于新型傳銷活動風險預警提示》，提醒大眾只要同時具備以下三點就可以斷定涉嫌傳銷：一是交納或變相交納入門費，即交錢加入后才可獲得計提報酬和發展下線的“資格”；二是直接或間接發展下線，即拉人加入，并按照一定順序組成層級；三是上線從直接或間接發展的下線的銷售業績中計提報酬，或以直接或間接發展的人員數量為依據計提報酬或者返利。再簡單講，只要具備“交入門費”“拉人頭”“組成層級團隊計酬”就可認定為涉嫌傳銷。
三、微商代理案例
如果仔細分析，我們不難發現朋友圈里所謂的微商代理，其經營和計酬方式都有著傳銷的影子。筆者曾經向“某菲”品牌產品了解他們的代理政策，認為其與《國家工商行政管理總局關于新型傳銷活動風險預警提示》中涉嫌傳銷情形具有相似性：
（一）繳納“入門費”才能取得“代理資格”
代理商主要分為四層級別，每個級別的代理商在加入前都需要繳納一筆相應等級的初始資金，以認購一定的產品，同時還需繳納一定的保證金。取得代理資格后，根據繳納不同等級的初始資金享有不同級別的進貨價格，同時，也只有在取得代理資格后才能夠邀請其他人員加入。
（二）“代理商”可以直接或間接邀請其他人員加入
代理商可以邀請其他人員加入“代理”，但新加入“代理”的人員級別不能超過邀請者的級別，因此，在“代理商”及其直接或間接邀請的人員之間就會組成一定的層級。根據代理商的級別劃分，這種層級最多可以組成四層層級。
（三）根據邀請加入的“代理商”業績或數量取得報酬
根據商家的介紹，加入代理后的收入包括幾個部分：1、產品批發價與自行銷售零售價之間的差價；2、每成功邀請一名新的代理商，可以獲得一定補貼；3、如成功邀請的代理商與邀請者級別相同的，邀請者可以從新代理商的銷售數量中按一定金額獲取獎金；4、對于最高級別的代理商所邀請加入的所有代理商共同組成一個團隊，最高級別的初始代理商將根據團隊的銷售業績獲取一定的獎金。
四、微商代理與傳銷行為的關聯
在微信上這種所謂的“代理商”比比皆是，但這與民事法律行為中的“代理”行為截然不同。由于銷售之后的法律后果是由每一位“代理商”自行承擔，并獨立面對買方，對于“代理商”的供應商而言，并不對“代理商”與其買方之間的買賣合同承擔相關責任。也就是說，“微商代理商”實際上并不是代理某品牌的商家直接對外銷售，而是向品牌商“買斷”商品的所有權并對外銷售，這實際上是一種經銷行為，而非代理行為。
“微商代理商”的單層經銷行為與多個層級結合之后，就形成了“多層分銷”，也就與我們所說的“傳銷”行為很接近了。
然而，為什么這些涉嫌傳銷的組織一直還在正常運營呢？筆者認為，“多層分銷”本身應當是一種正常的市場經濟所形成的銷售模式。在市場經濟中，如果商品的價值與價格是匹配的，這種商品在一定銷售模式中能夠符合市場經濟運作規律并且滿足社會需求的，那么這種銷售模式才可以正常運作。如果商品的價值與價格存在不合理的差異，必定無法正常維系這種銷售模式，最終出現“崩盤”。然而，市場經濟中，“無形的手”和“有形的手”都會對每一個個體的行為進行調節，使其達到一個平衡的狀態，維系經濟社會秩序。
我們可以從《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一的表述中發現，組織、領導傳銷活動罪作為分則中破壞社會主義市場經濟秩序的罪名之一，除了需要符合傳銷形式要素外，還必須要符合“擾亂經濟社會秩序”的結果。同樣，《禁止傳銷條例》第七條所列的三項傳銷行為，也都要求傳銷組織者或經營者需通過傳銷形式牟取非法利益的，才會被認定為傳銷行為，進行規范。
我想，這也是為什么“云聯惠”最終被取締，而“云集”在被處罰后經過調整目前還能繼續經營的原因。
五、建議
然而，作為一名證券律師，仍然不建議企業客戶通過這種形式開拓市場。雖然這種方式能夠快速打開市場，回籠資金，但會導致企業客戶在項目審核過程中發生以下難以解釋的問題：
1、難以核查是否銷售至終端客戶。只有企業的產品最終銷售至終端客戶手中，才能真實地反映出市場的需求和實際的銷售情況，在傳銷模式下，由于傳銷組織能夠形成一定的層級，而每一層級都不是最終的消費者，換言之，每一層都存在與企業聯合囤貨、虛增收入和利潤的可能，同時也增加了企業自證與中介核查的難度。
2、無論是“擾亂經濟社會秩序”還是“牟取非法利益”，在認定上都存在一定的主觀判斷空間。一旦符合傳銷形式，將會被認定為涉嫌傳銷，存在被相關主管部門調查的可能，并由此引致公司經營模式合法合規性的問題。