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2018-12-21 10:05:00
一、商場能否成為侵權責任主體？
訴產品銷售者的同時，要求商場對商戶的知識產權侵權行為承擔連帶責任。
在“廣東奧飛動漫文化股份有限公司與趙縣供銷股份商場侵害外觀設計專利權糾紛案”【案號（2015）冀民三終字第40號】和“福建七匹狼實業股份有限公司與深圳市家宜多實業有限公司江高百貨商場、深圳市家宜多實業有限公司侵害商標權糾紛案”【案號（2014）穗中法知民終字第421號】中，消費者購買產品后所收到發票簽發人或者收款人為商場，因此法院認定商場是產品的直接銷售者，商場應當承擔作為經營者的侵權責任。
在“(法國)路易威登馬利蒂公司訴北京朝外們購物商場有限公司商標侵權及不正當競爭案”【案號北京市第二中級人民法院(2006)二中民初字第2140號】中，商戶已辦理個體工商戶營業執照，因此法院認定商場與商戶僅為租賃關系，商場并未直接銷售涉案侵權商品，商場沒有實施銷售涉案侵權商品的行為。
在“路易威登馬利蒂股份公司與昆明雙龍商場有限公司侵害商標專用權糾紛案”【案號(2015)云高民三終字第151號】和“艾爾弗雷德·鄧希爾有限公司訴廣州市登喜世家皮具有限公司等侵犯商標權和不正當競爭糾紛案”【案號（2007）京二中民初字第10177號】中，法院認為商場作為市場的經營管理者，負有嚴格管理，嚴格審查其市場內的經營者所經銷的商品來源和商標授權的真實合法有效證明文件的義務，如其未盡到其作為市場管理者的管理義務，應當承擔相應的法律責任。
通過上述案例可以理出一條思路，即商場能否成為侵權責任主體的答案是肯定的，但在不同類型的商場運營管理模式下，商場可能扮演“銷售者”、“銷售場地提供者”兩種完全不同的角色，承擔不同的法律責任。關于“銷售者”角色，由于消費者在日常消費中一般不會與銷售者訂立書面的買賣合同，購物小票、收據、發票等購物憑證往往是消費者與銷售者之間買賣合同成立的憑證，筆者認為法院依據上述購物憑證對外簽章的名義人來判定商品銷售者從而進一步認定侵權責任人有一定的合理性，本文不再分析。
二、商場專利間接侵權責任認定的法律依據
權利人往往以因商場扮演“銷售場地提供者”角色而要求商場承擔間接侵權責任，該間接侵權責任是一種沒有直接對權利人的知識產權造成損害的特殊的侵權形態，其核心在于其往往對直接侵權行為具有誘導或幫助作用，從而對直接侵權行為提供了便利條件或者造成了損害后果的擴大。
關于專利間接侵權責任問題，雖然《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條作了規定：“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持”，但是該條款沒有窮盡也無法窮盡所有的侵權行為，我們無法依據該條款判斷商場扮演“銷售場地提供者”角色時是否構成侵權。
為此，筆者檢索了諸多類似案例，通過案例可以看出各地法院的做法基本一致，法院所依據的條文是《侵權責任法》第九條第一款“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”、《民法通則》第一百三十條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”和最高人民法院印發《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第148條規定“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”。但上述三條規定過于籠統，這導致法官在審判時享有較大的自由裁量權，對于間接侵權行為的認定往往會出現多種不同的理解，從而作出不同的判決。
三、商場專利間接侵權責任構成中的主觀過錯問題
目前，雖然現行的專利法及相關司法解釋沒有對商場的專利間接侵權責任作出明確規定，但司法實踐中認為專利間接侵權責任的構成要件可以參照商標專用權的規定，考慮以下三個構成要件：（1）直接侵權行為成立；（2）主觀上存在過錯；（3）客觀上提供了便利條件。其中，“商場是否存在主觀過錯”往往是案件的爭議焦點之一。權利人通常會主張：雖然商場沒有直接實施侵犯專利權的行為，但商場對商戶在其場地內銷售商品或提供服務的行為負有一定的監管義務，商場必須保證場地內的商戶遵守法律規定、誠信經營；如果商戶違法違規經營，損害了權利人的合法權益，固然說明商場監管不利，其主觀上存在錯過，應當承擔一定的損害賠償責任。
那么，商場是否有法定義務審查場內承租人的專利侵權行為？截至目前，并無法律法規對上述問題作出明確的規定。參照《展會知識產權保護辦法》第4條規定：“展會主辦方在招商招展時，應加強對參展方有關知識產權的保護和對參展項目（包括展品、展板及相關宣傳資料等）的知識產權狀況的審查”，筆者認為，商場對其場內商戶的具體經營行為有一定審查義務，但對侵權行為是否發生所應承擔的注意與管理義務，應與其身份、責任或能力相適應，專利侵權事實有更強的隱蔽性，商戶不應承擔過高的注意義務；如果僅以商場“知曉”或者“可能知曉”而徑直認定商場構成幫助侵權明顯不當，畢竟出租者與承租者是作為地位平等的民事主體而存在，其商場管理職能有別于行政機關、司法機關，即使商場知曉其場內存在侵犯知識產權的產品，其能否在第一時間進行有效遏制也需要探討。
基于前述內容，筆者認為，在認定“商場是否存在主觀過錯”時應當考慮以下幾個因素：（1）商場與商戶之間是否有專利保護約定；（2）商場在商戶入駐前是否有審查相關專利授權文件；（3）商場在收到關于專利侵權的通知后，是否有采取合理措施；（4）商戶是否多次因為實施專利侵權行為被行政處罰或提起民事訴訟。
四、小結
司法實踐中，雖然對于商場是否承擔專利侵權責任會出現不同的判決說理，但就其結果而言，無論是少數法院以購物發票簽章名義人來確定商場為銷售者；還是以經營主體資格來判定責任承擔者；抑或是以商場未盡到監督管理以及合理的審查義務來認定商場為直接侵權行為提供了便利條件。最終作為場地提供者的商場，往往仍需承擔一定的責任。
因此，就本次蘋果產品禁售一事，商場應當對福州中院發出“禁售令”予以高度重視，例如“路易威登馬利蒂股份公司與昆明雙龍商場有限公司侵害商標專用權糾紛上訴案”中的《警告函》以及“路易威登馬利蒂有限公司訴秀水街服裝市場有限公司等涉及市場開辦主體責任承擔問題侵犯商標權案”中的《律師函》，法律效果便是作為場地提供者的商場此時應當知曉或者采取合理審查義務便能夠知曉其內商戶銷售可能侵犯知識產權的商品，若不采取措施遏制相關產品的繼續銷售，防止損害后果的持續擴大，一旦權利人向法院提起訴訟，并且最終商戶所銷售的產品被確認侵權，商場就可能被認定為商戶的銷售行為提供了便利條件，最終需要承擔幫助侵權的法律責任。
最后，關于如何分辨所售產品屬于禁售范圍，由于福州中院所發出的《禁售令》是對一系列產品的統稱，無法具體到銷售中的每一件產品，例如在訴訟過程中由于產品版本的更迭以及《禁售令》發出后生產的同一系列但并未侵權的新產品，更存在同一產品的不同代工廠向權利人獲取了不同的專利權的情形，對于這些產品是否仍屬于禁售范圍，以及商場由于能力所限在識別侵權產品時存在的現實困難，都應當作為最終認定是否構成幫助侵權或者賠償數額的依據之一。
備注：感謝實習生劉浩參與稿件整理。