目前，手機游戲發布的兩大平臺——App Store 以及GooglePlay，均由注冊于美國的實體運營，同時Facebook、Twitter等社交平臺（同時也是境外游戲常用的推廣平臺）亦由注冊于美國的實體運營，都需遵守美國法律。而DMCA將是游戲公司用來保護用戶和自我保護的重要法律工具。在避風港原則中涉及三方：權利人、網絡服務提供商、內容提供者，游戲公司在游戲發行時，將可能扮演以上三方中的任何一個角色。本文旨在對避風港原則進行較為簡單的介紹，供游戲公司客戶參閱。
案例：Viacom v. YouTube
2007年3月，Viacom對YouTube提起侵權之訴，稱被告允許用戶上傳和觀賞原告15萬條其享有著作權的節目資料，并通過積極參與、引用用戶上傳視頻以實現其廣告收益，涉嫌著作權侵權，YouTube應承擔直接侵權、幫助侵權和替代侵權責任，Viacom向YouTube并索賠十億美元。
2010年6月23日，一審法院裁決YouTube對用戶上傳他人版權資料的侵權行為僅有“一般性認識”，且接到通知后按照避風港原則迅速刪除侵權資料，不侵權。2012年4月5日，美國聯邦第二巡回上訴法院作出裁決，對DMCA第512條（c）款（1）項之（A）所說的“知道”的理解進行了分析并將案件發回一審法院重申。2013年4月18日，地區法院Stanton法官再次駁回了原告的主張，認為根據DMCA，Viacom應首先給YouTube發出適當的侵權通知；沒有證據表明YouTube對具體侵權行為“視而不見”，或誘導幫助其用戶侵犯版權。判決后，原告再次上述，Viacom與YouTube在美國第二巡回上訴法院開庭的前一周，宣布達成了和解協議。
“避風港原則”
避風港原則（Safe Harbor Provision）最早來自于美國1998年的Digital Millennium Copyright Act（《數字千年版權法案》，又譯《千禧年數字版權法》，以下簡稱DMCA）是指在發生著作權侵權時，當ISP（Internet Service Providers，網絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該被刪除，則ISP不承擔侵權責任。我國于2006年7月1日起實施的《信息網絡傳播權保護條例》也確立了我國信息網絡領域的“避風港原則”。
根據DCMA，當ISP意欲適用避風港原則規避其著作權侵權責任時，應當同時滿足如下(A)- (C)三個條件：
(A)(i)does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;
(ii)in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or
(iii)upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;
(B)does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and
(C)upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.
目前，手機游戲發布的兩大平臺——App Store 以及GooglePlay，均由注冊于美國的實體運營，同時Facebook、Twitter等社交平臺（同時也是境外游戲常用的推廣平臺）亦由注冊于美國的實體運營，都需遵守美國法律。而DMCA將是游戲公司用來保護用戶和自我保護的重要法律工具。
在避風港原則中涉及三方：權利人、網絡服務提供商、內容提供者，游戲公司在游戲發行時，將可能扮演以上三方中的任何一個角色：
1.作為網絡服務提供商。游戲開服面向玩家開放后，游戲公司作為游戲運營方也即網絡服務提供商，在游戲公司運作的游戲內將提供聊天發言系統等玩家交流工具。此時玩家可以在游戲內傳播文字、聲音、圖像等，則對于玩家提供的內容如涉侵權，游戲公司（作為網絡服務提供商）在合格的侵權通知以后以避風港原則自我保護，對（可能的）侵權內容予以移除或斷開連接。
2.作為內容提供者。移動端游戲游戲向App Store 或GooglePlay提交后，或者游戲的宣傳推廣材料向于Facebook、Twitter等社交平臺發布時，作為內容提供者，游戲公司提供的內容如涉侵權，則App Store 、GooglePlay、Facebook、Twitter等網絡服務提供商可能按照避風港原則的要求，將游戲公司發布的內容予以移除。尤其是App Store 或GooglePlay的APP被移除后可能對游戲公司造成難以彌補的損失。站在ISP的角度，作為游戲運營方，游戲中必可避免的會存在玩家發布信息并造成潛在的著作權侵權可能。作為ISP，我們需要在游戲發行時注意相應的避風港原則可行性，比如：在游戲提供侵權投訴系統，玩家可通過填寫表單完成侵權通知的發送，亦或者在游戲玩家可以明確接觸到的界面范圍內提供接收侵權通知的郵箱、地址或者其他聯系方式。同時應當注意，應當對用戶的相關信息進行收集，以免在接到侵權通知后因無法提供侵權方主體信息而遭受連帶責任；但收集信息時也應當注意符合發行所在國的信息收集及用戶隱私法律（如歐盟近期對于用戶個人數據收集的GDPR法案大大約束了ISP對用戶個人數據收集的權限并賦予了ISP極大的義務，對違反GDPR政策的處罰力度也空前強大）以及游戲本身的隱私政策等。
3.作為權利人。對App Store 、GooglePlay、Facebook、Twitter等平臺出現的侵權作品，而向網絡服務提供商發出侵權通知。網絡游戲在海外發行時，將大量的在Facebook、GooglePlay、Twitter等社交平臺進行游戲宣傳推廣。游戲的人物設計、音樂、CG動畫、故事情節等元素經常暴露在公共領域，很容易被競爭對手盜取使用，甚至用于宣傳競品。筆者在實務中，曾經遇到委托人自行制作的多部CG動畫被其他同類游戲的運營商經過加工處理（去掉水印等）后，發布于Facebook平臺上用于宣傳推廣競品游戲。筆者通過適用CMDA向Facebook.Inc 致送侵權通知并經反復溝通后，Facebook迅速移除了對方上傳的侵權宣傳推文和視頻，成功化解該等著作權侵權事宜。
總而言之，游戲公司在游戲發行（甚至無論在境內或是在境外）時，將可能扮演權利人、網絡服務提供商、內容提供者三方中的任何一個角色，“避風港原則”始終是游戲公司應當掌握并合理運用于自我保護的重要工具。
[1]H.R.2281,Public Law 105-304, 105th Congress of the United States.
[2]See Digital Millennium Copyright Act §512.
[3] 現行有效的《信息網絡傳播權保護條例》為2013年1月修訂版本。
[4]筆者譯：
（A）(i)在事實上，網絡服務提供商并不知道使用系統或網絡資料的材料或活動侵權;
（ii）在上述事實的前提下，網絡服務提供商不了解侵權活動的事實或情況;并且
（iii）在知悉潛在侵權事宜相關情況后，在網絡服務提供商有權和能力控制此類活動的情況下，網絡服務提供商迅速采取行動，刪除或禁止訪問該材料;
（B）網絡服務提供商不直接歸因于侵權活動獲取經濟利益;
（C）在收到第（3）款所述的侵權通知后，網絡服務提供商迅速回復，并且刪除或禁止訪問被聲稱侵權或將成為侵權活動主體的材料或禁止被聲稱侵權的行為。
