競價排名是一種按效果付費的網絡推廣方式，它的營銷方式由百度在國內率先推出，之后包括谷歌、雅虎在內的知名搜索引擎網站全部使用了競價排名的營銷模式，其具體做法是：廣告主在購買該項服務后，通過注冊一定數量的關鍵詞，按照付費最高者排名靠前的原則，購買了同一關鍵詞的網站按不同的順序進行排名，出現在網民相應的搜索結果中。將他人商標（包括與他人注冊商標相同或近似的文字）購買為競價排名關鍵詞進行網絡搜索推廣引發的爭端是目前司法實踐中常見的糾紛之一。
競價排名可以分為顯性使用方式（以下簡稱“顯性使用”）和隱性使用方式（以下簡稱“隱性使用”）兩種。顯性使用方式指除了將他人商標作為搜索關鍵詞外，該商標還在搜索結果列表中所顯示的標題、網頁內容或者點擊搜索結果所跳轉的網站中顯示。后者則是指僅將他人商標名稱作為后臺的搜索關鍵詞，當網絡用戶點擊其搜索結果鏈接時，直接跳轉到該鏈接所指向的網站，但是在搜索結果列表中所顯示的標題、網頁內容以及跳轉的網站中并不出現該商標。那么，將他人商標作為競價排名關鍵詞應如何定性，廣告主與網絡服務提供者應承擔怎樣的責任，本文結合近年的司法實踐對上述問題進行討論。
一、將他人商標名稱作為競價排名關鍵詞是否構成商標侵權
以他人的商標名稱作為自身關鍵詞毫無疑問借助了他人商標既有的影響力，但是否侵犯了他人的商標權，關鍵還在于該行為是否屬于商標性使用。根據我國《商標法》第四十八條的規定：“商標法意義上的商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”此外全國人大法工委在商標法釋義中亦闡明：“商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用于非商業活動中，都不構成本法意義上的商標使用。”由上述規定可知，商標性使用建立在兩大要素上：在商業活動中使用和識別商品來源為目的。
1、顯性使用的情形中，廣告主自身網站的標題或網頁內容對商標有所體現，目前的司法實踐中認定其屬于商標性使用。在上海玄霆公司與北京暢游公司不正當糾紛一案中，法院認為：“被告在宣傳推廣其‘風云無雙’網絡游戲商品的經營活動中，在‘搜狗搜索’網站上刻意設置關鍵詞為‘凡人修仙傳’的推廣鏈接。在主觀上具有將其選定的上述關鍵詞作為區別、指示其推廣的商品來源的目的。被告的推廣鏈接的標題分別為‘凡人修仙傳同名游戲，凡人…’、‘全新原作改編游戲，邀你體驗絕妙玄幻之旅！’，其中的‘凡人修仙傳’字樣雖非突出使用，但因標題的長度較短，上述字樣為標題的主要部分、顯著部分，明確指示了推廣鏈接的游戲是‘凡人修仙傳’改編的游戲而非其他游戲，具有標識商品來源的作用，故屬于商標使用。”
筆者認為，典型的顯性使用符合“在商業活動中使用”和“識別商品來源”兩要件，應當屬于商標性使用。但需要注意的是，在此情況之下，還需確定顯性使用引起了用戶的混淆誤認才可構成商標侵權。在廣東群英網絡有限公司、茂名市群英網絡有限公司與杭州六度信息科技有限公司侵害商標權糾紛案中，二審法院廣州市知識產權法院認為：“從搜狗搜索和百度提供的關鍵詞搜索服務看，對于搜索者輸入的任意關鍵詞，在搜索結果中均以不同于內容字體的顏色標注該關鍵詞，且該不同字體顏色的標注，顯然是搜索服務商所為，目的是為了便于搜索者識別，并非群英公司突出使用該關鍵詞。從搜索結果看，群英公司更大程度上并不是想表明其與‘53KF’所代表的群英公司存在某種經營上、組織上或法律上的關聯，而是向搜索者表達‘在線客服系統一定要選擇Cc客服’的意思，將兩者比較的意味更強，從合理謹慎的消費者的角度出發，應當可以識別出兩者的不同，不會導致商標法規定的‘容易導致混淆’。”因為廣告主的用意在于推廣自身的商品、服務，若不是竭力攀附他人商譽，企圖“搭便車”，一般都會竭力避免與他人商標所指向的商品、服務產生混淆，突出自身的顯著性（尤其是在打擊競爭對手時），如此一來，要認定顯性使用引起了消費者的混淆誤認就有一定難度，廣告主也有可能得以規避商標侵權的風險。
2、隱性使用的情形中，廣告主自身網站的標題、網頁內容均隱藏了商標的信息，只是將與他人商標相同或近似的文字作為后臺的搜索關鍵詞，是一種惡意引導流量的行為，但是否屬于商標性使用、是否構成商標侵權，還需討論。在羅浮宮公司訴連天紅公司、力天紅公司及百度公司不正當競爭糾紛案中，福建省高院在二審中認定：“‘羅浮宮家具’被力天紅公司設置為搜索關鍵詞，實際所發揮的作用是借助百度推廣這一服務系統，將與連天紅公司相關的標題及網站鏈接地址展示給網絡用戶，從而達到吸引網絡用戶注意力，引導用戶進入連天紅公司的網站，關注連天紅公司產品的目的。由于連天紅公司并非直接借助‘羅浮宮’這一商標標識對其產品進行宣傳和推廣，‘羅浮宮家具’關鍵詞的使用與連天紅公司的產品不存在直接關聯，無法發揮識別商品來源的作用，被控侵權行為并不屬于商標法所界定的‘商標性使用’，不宜認定為商標侵權行為。” 但有反對觀點認為：商標雖然沒有直接應用在商品或服務上，但已應用于推廣商品或服務的搜索引擎當中，在網絡環境下形成了售前混淆，應當認定為商業性使用。
筆者認為，廣告主在選擇隱性使用他人商標作為搜索關鍵詞時，僅在后臺設置了關鍵詞，而呈現于用戶眼前的網站標題、網址、網站內容等均未體現與商標有關的內容，且目前的競價廣告模式中，網絡服務提供者一般都對廣告部分作出了明顯的標識，普通用戶在瀏覽搜索結果時混淆廣告主提供的商品或服務與自己原先搜索的商標所指示的商品或服務的可能性較小。隱性使用的負面影響在于搶奪商標權人的潛在用戶，以不適當地方式推廣自己，但用戶實際上不會在搜索結果頁面看見與商標有關的關鍵詞， 更不可能將該關鍵詞識別為區分商品來源的商標，因此隱性使用不構成商標性使用。
二、將他人商標名稱作為競價排名關鍵詞是否構成不正當競爭行為
將他人商標名稱作為競價排名關鍵詞，無論是顯性使用或是隱性使用，都是將與他人注冊商標相同或近似的文字作為搜索引擎后臺的關鍵詞，而該關鍵詞與自身并無實際聯系。其主觀目的或是為了打擊競爭對手，或是為了攀附商譽、“搭便車”，均屬于《反不正當競爭法》中所規制的違反商業道德的行為，可引用《反不正當競爭法》中的“兜底條款”進行規制。
在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當競爭案中，法院認為“被控侵權行為定性為不正當競爭更符合事實和法律依據。主要理由是，作為同業競爭者，力天紅公司對“羅浮宮”商標的品牌影響力應當是知悉的，力天紅公司設置和使用‘羅浮宮家具’這一關鍵詞與其待推廣的連天紅網站之間并不具有實質關聯性，其目的顯然是欲借助“羅浮宮”的商標知名度對連天紅公司進行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產品的關注度，主觀上具有‘傍品牌、搭便車’的不正當性。客觀上可能導致用戶因搜索結果而產生不恰當的聯想或者注意力被人為轉移，誤入連天紅公司的網站，從而為連天紅公司培養潛在客戶，創造和提供更多的商業機會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優勢，違反市場交易中應當遵守的誠實信用原則和公認的商業道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當競爭法第二條的規定進行規制。”
綜上，筆者對“將他人商標名稱作為競價排名關鍵詞”這一行為中，廣告商應承擔的責任歸納如下：
備注: 上述僅為一般性歸納，個案還應當結合具體案情分析。
三、搜索平臺應承擔的責任
涉及關鍵詞搜索的侵權案件中，權利人除了起訴廣告主直接侵權外，往往會以網絡搜索服務提供者沒有盡到事先審查義務，客觀上為侵權行為提供幫助構成共同侵權為由，要求服務提供商一并承擔責任。
《侵權責任法》第三十六條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。 網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。 網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”而在先前的案例中，搜索平臺往往根據此“避風港原則”規避責任。例如在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當競爭案中，法院認為：“百度公司從簽訂推廣合同到后臺操作各個過程均對力天紅公司進行了警示。另外，百度公司設置有馳名商標保護體系，涉案推廣標題中也正是因為這個體系的技術干預，而確實沒有含有任何‘羅浮宮’商標的信息。最后，在本案訴訟發生后，百度公司在接到原告的通知后也已經及時斷開了涉案推廣鏈接。可見，百度公司在事先的預防侵權和事后的防止侵權擴大兩方面均已盡到相應的注意義務，不存在過錯，不應對連天紅公司及力天紅公司的直接侵權行為承擔連帶責任。”
若依照該判決的思路，網絡搜索服務提供者的事前審查義務較為輕松，而在后來的百度與新會江裕不正當競爭糾紛”一案中，對網絡搜索服務提供者事前審查義務的認定，各級法院便存在不同認定，可謂是一波三折。該案在二審中，法院認為：“愛普生公司系將新會江裕公司的商標作為品牌詞購買，但百度公司并無證據證明其要求愛普生公司提交了與該關鍵詞相關的證據，這一作法說明百度公司未盡到合理的注意義務，主觀存在過錯。基于此，在愛普生公司購買關鍵詞行為構成不正當競爭行為并需承擔賠償責任的情況下，百度公司應對此承擔連帶責任。”但在再審中，北京高院認為：“雖然百度公司為愛普生公司提供了搜索引擎競價排名推廣鏈接服務，但包括愛普生公司提交的49436號公證書在內的全部在案證據，均無法證明在愛普生公司選擇設定搜索引擎競價排名關鍵詞時，會出現系統自動推薦的關鍵詞或品牌。依據現有證據不能認定百度公司知道或者應當知道愛普生公司實施了具體的不正當競爭行為。百度公司缺乏侵權責任法第六條規定的應當承擔侵權責任的主觀過錯要件。”
目前有另外一種觀點認為，網絡搜索服務提供者應當認定為廣告發布者，其行為受到《廣告法》的規制，負有更嚴格的審查義務并與廣告主承擔連帶責任。但競價廣告是一種較為新穎的廣告模式，與傳統模式不盡相同，網絡搜索服務提供者只提供了一個投放廣告的機制，具體關鍵詞的選擇由廣告主自己操作，搜索頁面中的標題、內容均由廣告主自己編輯，網絡搜索服務提供者能否認定為廣告發布者尚值得商榷。
筆者認為，即使不能認定為廣告發布者，仍應對網絡搜索服務提供者設置更嚴格的事前審查義務，以解決目前競價排名關鍵詞引發的諸多侵權行為。對于廣告主提供的關鍵詞，網絡搜索服務提供者有義務要求其提供使用該詞語的合法性證據。一旦廣告主選擇了疑似他人所有的具有顯著性的詞匯，網絡搜索服務提供者應對其予以駁回。網絡搜索服務提供者未盡上述事前審查義務，則可以推定其為“知道或應當知道”廣告主實施了具體的不正當競爭行為，要求其承擔連帶賠償責任。而在事后補救方面，網絡搜索服務提供者仍應當在收到通知后及時審查，立即下架確有侵權情形的競價廣告。但就目前的司法實踐情況而言，此類情形中網絡搜索服務提供者還未有承擔連帶賠償責任的案例出現。
四、管轄問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規定：因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。為了對侵權行為地予以明確，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第二十四條規定：民事訴訟法第二十八條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。在該解釋中，針對日益活躍的信息網絡，專門就侵權行為實施地以及侵權結果發生地，進行了更為具體明確的界定。該解釋第二十五條規定：信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。因此，在此類將他人商標作為競價排名關鍵詞的侵權行為中，管轄地包括：被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地、被侵權人住所地、被告人住所地。被侵權人可選擇的余地較大，可自行選擇對自身最為有利的管轄方式進行訴訟。
