本文作者在參與某企業破產清算案件過程中遇到了掛靠工程的工程款取回問題，即在被掛靠方進入破產清算后，掛靠工程款應作為掛靠方的工程款由其行使取回權還是作為普通債權進行申報。本文試圖結合法理和情理，對這一問題進行初步的探討。
一、法理上的探討
（一）工程掛靠行為的性質
盡管“掛靠”一詞并非嚴格意義上的法律名詞，但是“掛靠”之名由來已久，并在建設工程活動中普遍出現。一般而言，“工程掛靠”主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人，以某個具備資質條件的企業名義去承接施工任務并向該資質施工企業交納相應管理費的行為。
具體而言，工程掛靠行為存在三方當事人，兩個法律關系。三方當事人即發包人、被掛靠人、掛靠人（或稱實際施工人，本文只討論實際施工人與掛靠人一致的情形），兩個法律關系即：1、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人之間的承包合同關系；2、承包人與實際施工人之間的掛靠合同關系。根據《建設工程司法解釋（一）》第1條第（二）項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，應當以違反法律、行政法規的強制性規定認定為無效。因此，在效力上，前后兩合同均因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。
盡管“工程掛靠”中兩合同關系無效，但是在工程質量合格的情況下，根據相關司法解釋，合同的履行仍參照合同約定：
1、依據《建工司法解釋（一）》第2條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因此，承包人有權按照合同約定向發包人主張合同價款，而基于公平原則，實際施工人也有權要求承包人向其支付扣除管理費后的工程價款。
2、依據《建工司法解釋（一）》第26條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”和《建工司法解釋（二）》第25條：“實際施工人根據合同法第73條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”若做擴大解釋，在發包人未向承包人支付工程款的情形下，掛靠中的實際施工人可以參照代位權制度行使“代位權”，請求支付工程款。但是此點在實務中爭議頗多，且司法裁判近年來采取越來越嚴格的態度，不再隨意做擴大解釋，可突破合同相對性的情形逐漸限于轉包、違法分包的情形，“掛靠”越來越被排除在外。
（二）掛靠工程款的“取回”
雖然合同無效，但是掛靠方在工程經竣工驗收合格的情況下至少可以參照合同約定向被掛靠方主張相應工程價款，在明確了這一點之后，問題便進一步展開：在被掛靠方處于破產清算情況下，掛靠方欲“跳過”債權申報，直接“取回”該掛靠工程款，是否可行？
1、實際施工人享有的請求權
在發包人將工程款支付給承包人后，一般觀點認為，工程款從形式上已成為承包人的財產，而實際施工人有權請求承包人參照掛靠合同約定支付扣除一定管理費后的工程款。實際施工人的請求權是基于掛靠合同中的約定，是一種債權請求權。
2、破產取回權
相較而言，破產取回權是一種物權請求權。破產取回權是指在破產程序中，在對債務人財產范圍進行清理時，對于不屬于債務人占有或者其他權利人不依照破產程序，通過破產管理人直接將該財產予以取回的權利。（破產取回權分為一般取回權和特殊取回權，本文只討論一般取回權。）《企業破產法》第38條規定“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”一般取回權以所有權及其他物權為基礎，具有物權特征。根據民法的一般原則，物的所有人或者對物享有占有權或者使用權的人，得基于本權對非法占有人請求返還，而取回權正是這一物權原則在破產程序中的展現，唯不同之處在于取回權的行使并不以“無權占有”為前提，破產人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或其他法律關系占有、使用的他人財產不屬于破產財產，相應權利人可以行使取回權。
3、初步結論
破產取回權是一種物權請求權，而實際施工人的請求權卻為債權請求權，從這一角度看，似乎可以認為，實際施工人對掛靠工程款不享有取回權，其對承包人享有的債權與其他債權人債權性質相同，僅能作為普通債權人申報債權。
二、情理上的探討：
（一）工程款實質上是實際施工人的財產
1、名義三方，實質兩方
在掛靠工程中，雖然存在名義上的三方，但實質上只存在兩方。在合同訂立后，工程施工的合同義務都是實際施工人履行的，在事實上，實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人于承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。通俗地講，發包人是“給錢的”，實際施工人是“做事的”，從情理考慮，無論工程款如何轉手，錢理應歸屬于“做事的”，否則就會形成一種“拿錢的沒做事”、“做事的沒拿錢”的奇怪局面，有孛公平。
2、掛靠雙方“你情我愿”
在掛靠工程施工前，掛靠方和被掛靠方一般都已對相關事實及權利義務作出了明確的約定，是一種你情我愿的意思表示。尤其從管理費的約定可以看出，被掛靠方是認可掛靠工程款的歸屬的，也正是基于這種認可，其與掛靠方才會約定從掛靠工程款中抽取一定比例作為管理費。這種“你情我愿”使雙方都能夠一致認同：工程款歸屬掛靠方，但被掛靠方須從中收取一定比例管理費。因此，若不單純根據形式判斷，掛靠工程款實質上是實際施工人的財產。
（二）工程款不列為破產財產更具合理性
1、利益保護的考量
盡管法律上對轉包、違法分包、掛靠等行為進行了否定性評價，并直接否定了上述行為中的合同效力，但是法律又允許當事人在工程質量合格的前提下參照適用原合同約定，甚至允許實際施工人在某些情況下突破合同相對性，體現了對實際施工人利益的保護，也是對公平正義和社會穩定的追求。
從實際情況考慮，在施工過程中，往往存在實際施工人巨額墊資情形，這種情況下，實際上是實際施工人出錢替發包人建設工程，若無情地將其列為普通債權人，無視其實際付出，否定其應取得的對價，實在是一種缺乏人性的做法。此外，在工程款中往往包括大量農民工的工資，如果將掛靠工程款列入破產財產，事實上就等同于將農民工的工資列入破產財產，將嚴重損害農民工利益，導致難以解決的社會矛盾，影響社會穩定。勞動報酬在破產中的優先受償權本來體現了對弱勢群體的保護，若在此又對“農民工的工資”差別對待，則又是一種背道而馳。
2、破產財產的審查判斷
作為破產管理人，判斷一項財產是否屬于破產企業的財產不應僅從形式上判斷，而應當以事實為依據，進行實質性審查。若有證據能夠證明實際上并非破產企業的財產，即使表面上被破產企業占有或以其名義領取或登記在其名下，仍不應將該財產無條件的列為該企業的破產財產而將其進行分配，這正是《最高人民法院關于適用<企業破產法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《破產規定二》）第2條規定基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或其他法律關系占有、使用的他人財產不屬于破產財產的理念基礎。
就掛靠工程款而言，雖然款項是直接打入承包人的賬戶，但是款項只是以承包人的名義收取，實質上是實際施工人的工程款。在一定程度上，掛靠工程款存在參照適用《破產規定二》第2條的可能，若可以適用，掛靠工程款應屬于“基于其他法律關系占有、使用他人的財產不屬于破產財產”。
三、貨幣能否成立取回權
（一）貨幣占有即所有的例外
貨幣作為一種特殊的動產，除了用于收藏的特種貨幣外，屬于種類物，在交易上可以相互替代。對于一般的物，占有與所有被區分開了，但是貨幣卻有所不同。貨幣的所有者與占有者屬于一致，稱為所有與占有一致原則。此處的占有僅指的是直接占有，也稱為現實占有，是指占有人直接對物的控制和支配。當貨幣的占有喪失后，原所有權人不能行使原物返還請求權，也不享有追及權，而只有請求返還等額貨幣的權利，此項請求權為債權請求權。
貨幣所有與占有一致原則存在例外：
1、貨幣的輔助占有。貨幣輔助占有是指對于他人之物，基于特定之從屬關系并受他人指示而占有。
2、信托所有權。我國《信托法》第16條規定，“信托財產與屬于受托人所有的財產相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”
3、存款所有權。對于存款所有權，實務中存在較大爭議，存在三種觀點：存款債權說、存款物權說、雙重所有權說。（1）存款債權說認為，存款合同關系的本質是債權債務關系，存款人將自己的存款存入銀行，銀行即取得存款的所有權，而存款人僅對本金和利息享有求償權。（2）存款物權說認為，存款合同僅僅是將存款的使用權轉移給銀行，存款的所有權仍屬于存款人。（3）雙重所有權說則認為，銀行和存款人對存款同時享有所有權。
4、紀念幣或收藏幣。國家發行的主要不是為了流通而是為了紀念或者收藏的數量極少的特種貨幣、收藏家收藏的具有顯著個性特征的貨幣及因人的行為或其他原因特定化或具有特殊意義的貨幣等，一般也不適用占有即所有原則。
（二）貨幣能否成立取回權
1、原則上貨幣不能成立一般取回權。破產取回權的標的物不屬于債務人所有但是卻被其占有，這是取回權成立的前提，否則談不上取回權的問題。由于貨幣是特殊的動產，適用動產交付的公示原則，又因貨幣資金的所有權與占有相一致，即占有即所有，占有貨幣的人意味著享有貨幣的所有權，貨幣的原權利人在失去對貨幣的占有之后，即喪失了所有權，與此同時享有的是債法上的救濟，享有債權請求權。
2、特定化的貨幣可以成立一般取回權。《擔保法司法解釋》第85條列舉了使貨幣“特定化”的三種方式——特戶、封金、保證金，這是基于法律明文規定而使貨幣特定化。筆者認為，當事人之間的約定也可以使得貨幣發生“特定化”的效果，并且更具便利性和可操作性。貨幣特定化有兩個特點：一是當事人雙方有一致的特定化的意思表示；二是該特定化的意思表示具有一定的公示性，從而具有一定的對抗性。對于在銀行賬戶中往來的款項，若能通過某種形式將款項特定化，保持特定款項的獨立性不至于混同，則款項不因進入賬戶而歸屬于銀行（存款物權說）或歸屬于戶主，而可依當事人的特定意思發生或不發生以及如何發生所有權變動，故對特定化后的貨幣享有所有權的實際施工人得在破產中行使一般取回權。
四、總結：
綜合上述分析，筆者認為，掛靠方在一定條件下可以對掛靠工程款行使取回權。首先，要對掛靠工程款應進行特定化處理；其次，要保持工程款獨立性，避免發生混同。在破產案件中，若工程款已進入承包人或破產管理人賬戶，并已發生事實上的混同，則實際施工人難以行使取回權，只能作為普通債權人進行債權申報；若工程款尚未結算支付，或雖已進入管理人賬戶但未發生混同，仍具備獨立性，則可向管理人請求行使取回權。
實踐中，實際施工人較難得知掛靠工程款是否已經混同，故可直接向管理人主張取回權，待管理人決定是否認可。若管理人不予認可，則根據《破產規定二》第27條規定：“權利人依據企業破產法第三十八條的規定向管理人主張取回相關財產，管理人不予認可，權利人以債務人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的，人民法院應予受理。”實際施工人可以向法院提起訴訟進一步主張權利。在此期間，實際施工人應與管理人、發包人充分溝通，盡力保持掛靠工程款的特定化和獨立性，以提高法院認可取回權的可能性。
