內容摘要
在融資實務中，企業樂于使用的融資方式之一就是“明股實債”，“明股實債”多指公司或公司股東因公司融資需求而向他人借款，股東或第三人以自己的股權向債權人提供擔保并簽訂《股權轉讓協議》的情形。實務中，以《股權轉讓協議》的形式所作的擔保對債權人、擔保人均存在不同程度上的風險，債權人可能因為《股權轉讓協議》并不是雙方真實的意思表示而被認定《股權轉讓協議》無效，從而債權得不到實現。而擔保人可能因為股權實際發生了工商變更登記而被債權人擅自處分。那么當債權人、債務人及擔保人想以股權作為質押擔保的時候該如何確定《股權轉讓協議》的效力問題呢？
閱讀指引
本文筆者將通過以下四個方面探討“明股實債”中如何認定《股權轉讓協議》的效力問題。
1．《股權轉讓協議》簽訂的目的性。
2．《股權轉讓協議》是否對股權轉讓形式要件作出約定。
3.股權經工商變更登記后，受讓股權方是否享有股東權利。
4.讓與擔保型擔保與流質契約型擔保對于《股權轉讓協議》的效力問題探討。
一、《股權轉讓協議》簽訂的目的性
通常情況下，《股權轉讓協議》是雙方出于轉讓股權的目的所簽訂，而在“明股實債”的實務中，債權人為了減低借貸風險，通常會與債務人及擔保人約定以《股權轉讓協議》的形式設立股權擔保，因此，在此借貸背景下簽訂的《股權轉讓協議》是以擔保債權的目的所簽訂的，并非出于轉讓股權的真實意思表示，根據我國《民法總則》第143條規定，可能導致《股權轉讓協議》無效。
相關案例：
（2017）閩0526民初4116號
A公司成立于2012年7月，注冊資本900萬元，陳某持股65%，林某持股35%，2014年5月20日，為了A公司的經營發展需要，陳某與陳小某（陳某之子）共同向張某借款700萬元，借款期限為半年，并出具了《借條》給張某。2014年6月3日，張某口頭要求陳某、林某以其持有的A公司的股權作為借款的抵押擔保，并簽訂了《公司股東會決議》及《股權轉讓協議》，后張某于2017年1月17日起訴至法院，要求確認《股權轉讓協議》有效。林某提起反訴，要求確認《股權轉讓協議》無效。一審法院判決確認《股權轉讓協議》無效，駁回張某的訴訟請求，后張某上訴至二審法院，二審法院維持原判。
（2014）滬一中民四（商）終字第893號
涉案《股權轉讓合同》、《補充協議》以及《合作協議書》為一個有機整體，不可分割，前者的訂立系為后者的履行提供形式上的便利，而后者的內容則完全詮釋了前者訂立的目的。因生效裁決已經認定《合作協議書》為無效，據此股權轉讓已經喪失了成立的基礎，其本身也不真實反映季朝陽與勝華公司的意思表示，故應當一并認定為無效。
上述兩個案件中，《股權轉讓協議》的簽訂主體就是基于借貸關系所簽訂的，目的在于保證債權的實現，而非股權轉讓。《股權轉讓協議》應基于雙方真實意思表示，而“明股實債”的協議中，股權轉讓僅是名義上的，借款擔保才是真實的意思表示。債權人以意思瑕疵的股權轉讓協議主張股權轉讓協議有效的，依法不應予以支持。
二、《股權轉讓協議》是否對股權轉讓形式要件作出約定
通常意義下的《股權轉讓協議》內容會包含轉讓股權數量、轉讓價格、支付轉讓款時間、支付方式、股權變更登記何時履行、其他股東放棄優先購買權等形式要件，且約定的內容會較為合理，例如股權轉讓價格與注冊資本、股權目前價值相符合，支付轉讓款的方式會與股價、受讓方支付能力等相符合，以及股權轉讓款是以何種方式支付的（是在借貸關系下先付款后訂立合同還是通常意義下《股權轉讓協議》簽訂后再支付轉讓款）。而在“明股實債”的《股權轉讓協議》中，內容通常只是做格式性約定，或者僅做“分紅式”的約定，而不符合通常意義下《股權轉讓協議》的形式要件特征。
相關案例：
（2016）渝民終480號
上訴人同德投資公司與被上訴人吳榮旭、吳榮玲簽訂的《股權轉讓協議》、《股權回購協議》及《補充協議》標題即載明與股權轉讓相關，合同內容均明確約定了轉讓股權份額、轉讓價格、支付時間、股權變更登記手續、其他股東優先購買權的放棄等，從形式上符合股權轉讓法律關系之特征。《股權轉讓協議》簽訂后，同德投資公司與吳榮旭完成了巨豐房地產公司25%股權的工商變更登記，500萬元股權轉讓款亦支付完畢，符合《股權轉讓協議》之約定，屬于履行合同的行為。
（2012）黃浦民二（商）初字第150號
從涉案股權轉讓協議的形式來看，股權出讓方為被告X公司，轉讓標的為被告門店某坊的股權，且收受原告袁某款項的主體也是被告，但因被告經工商登記的是包括被告法定代表人在內的兩名自然人股東，被告本身無法持有其公司股權，也不可能轉讓其股權，因此，被告無權以自己名義與原告簽訂其門店股權的轉讓協議。該協議約定除被告給予原告固定回報外還在正常分紅超出確保盈利的情況下按股份分紅提取盈利，約定按月向原告提供財務報表、被告門店某坊停止經營后資產清算按股份比例分配以及退股條件等內容，因此也不符合借款合同性質。
以上兩個案件中法院均從《股權轉讓協議》的形式要件分析是否具有股權轉讓法律關系的特征，從而判斷雙方是否具有股權轉移的真實意思表示。
三、股權經工商變更登記后，受讓股權方是否享有股東權利
通常情況下，股權轉讓方與受讓方簽訂《股權轉讓協議》且完成工商變更登記后，受讓方將會承繼轉讓方的股東權利，主要包括經營管理權、分紅權、投票表決權等，而在“明股實債”下的《股權轉讓協議》簽訂后，債權人（即股權受讓方）并不享有實際的股東權利，雙方僅是約定《股權轉讓協議》作為借貸關系的擔保，股東的實際權利仍然是由擔保人（及股權轉讓方）享有。
相關案例：
（2018）最高法民終119號
案涉股權雖已變更登記至稀土公司名下，但該轉讓系以擔保債權實現為目的，稀土公司作為名義上的股權受讓人，其權利范圍不同于完整意義上的股東權利，受擔保目的等諸多限制。（1）案涉股權轉讓與借款債務是否清償、擔保責任承擔與否密切關聯。（2）案涉股權轉讓附有解除條件，無論條件滿足與否，均有目標股權回復至修水巨通名下的可能。（3）案涉股權轉讓價款受合同是否解除、稀土公司是否承擔保證責任代為清償借款本息等因素影響，并未確定。（4）稀土公司作為受讓人，其股東權利的行使受到諸多限制。《股權轉讓協議》第2.3.4條約定，在合同解除條件滿足與否之前，目標股權對應的未分配利潤不作實際分配；第4.3條約定，協議生效后，目標公司的高級管理人員中原由修水巨通委派、推薦或者選任的人士，暫時保持不變，在修水巨通未清償債務、合同解除條件未成就且稀土公司選擇受讓股權后，才改由稀土公司依其持股比例選派。
“明股實債”下的《股權轉讓協議》在轉讓目的、交易結構以及股東權利股東權利均具有不同于單純股權轉讓的特點，以此也可具體判斷《股權轉讓協議》是否具有真實的股權轉讓意思表示。
四、讓與擔保與流質契約型擔保對于《股權轉讓協議》的效力問題探討
“明股實債”下的《股權轉讓協議》通常還涉及到讓與擔保與流質契約的問題。我國對于讓與擔保并未有明確的規定，但是2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條，即是對讓與擔保的肯定和承認，通常所謂的讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保。
對于流質契約型擔保，我國《物權法》明確禁止，流質契約是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。
相關案例：
（2018）最高法民終119號
本院認為，案涉《股權轉讓協議》在性質上應認定為讓與擔保。第一，稀土公司與修水巨通之間存在債權債務關系。第二，債務人修水巨通與債權人稀土公司之間具有轉讓案涉股權的外觀。第三，案涉股權雖已變更登記至稀土公司名下，但該轉讓系以擔保債權實現為目的，且案涉股權的轉讓價款在協議簽訂時并未確定，須待修水巨通未清償債務且稀土公司決定受讓目標股權后，委托具備資質的資產評估機構對目標股權價值進行評估。再根據實際評估價值對相應的債務部分進行清償。讓與擔保本身不會使得《股權轉讓協議》無效。
（2017）浙0702民初14724號
本案擔保方式設立時，債權尚未到期，債權數額與擔保物的價值可能存在較大差距，確認原、被告之間的轉讓協議有效，不利于平等保護雙方當事人的利益，也可能損害債務人的其他債權人的利益。法律禁止當事人在訂立抵押合同、質押合同時約定在債務履行期滿抵押權人、質權人未受清償時，抵押物、質物的所有權轉移為抵押權人、質權人所有。舉輕以明重，在債務履行期限屆滿前將擔保標的物的所有權轉移給債權人或者債權人指定的第三人的讓與擔保，更不能確認其效力。綜上所述，原告的訴訟請求合法有據，本院予以支持。
綜合以上案例可知，讓與擔保與流質契約型擔保，最主要的區別在于債務到期時，擔保標的是否有進行清算，再將債務對應款項清償給債權人，還是直接將擔保物的所有權轉移給債權人。“明股實債”下的《股權轉讓協議》中所涉及的擔保類型亦是如此，往往債權人與擔保人均是以流質契約的形式將股權直接轉移給債權人，未進行清算，從而導致《股權轉讓協議》無效。
結語
“明股實債”是目前投融資常見的擔保方式，然而債權人與債務人或者第三人為擔保債權通常僅是簽訂一份簡單的《股權轉讓協議》，當債務人償債不能或者債權人刻意隱瞞借貸關系想要占有股權時，各方對于《股權轉讓協議》是否是出于真實的意思表示就存在爭議。“明股實債”在法律關系上認定是債權債務關系屬于主屬性關系，擔保關系屬于從屬性關系，擔保關系不能脫離債權債務關系而被單獨主張。
如果企業發生借貸關系需要用股權作為擔保，有以下兩種方式可以更嚴謹的保護債權人與擔保人的合法權益，一、以股權質押的方式簽訂股權質押合同，并辦理股權質押登記，此種方式是法律所認可，并且能較為嚴謹的保護債權人與擔保人的利益。二、簽訂具有股權回購期限的股權轉讓協議，此種方式更為靈活，但是需在合同明確雙方之間存在債權債務關系，股權是作為擔保方式從而簽訂該份合同，同時約定股權回購期，在回購期內債權人不得處分股權，擔保人可隨時通過債務人償還借款取回股權。
相關法律規定
一、《中華人民共和國民法總則》
第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應的民事行為能力
（二）意思表示真實
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗
第一百四十六條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效
以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理
第一百五十五條：無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力
二、《中華人民共和國公司法》
第七十一條 有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。
經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
三、《中華人民共和國擔保法》
第四十條 訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
第七十八條 以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
四、《物權法》
第一百八十六條
抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與
抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
第二百一十一條
質權人在債務履行期屆滿前，不得與
出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
五、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同的標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償
