隨著人們生活水平的提高，網購已經成為眾多消費者購物不可分割的一部分，特別是每年的雙十一、618購物狂歡活動，更是成功激發起國民的網購欲望。據官方統計，我國的電子商務交易市場規模已經躍居全球第一。
今年，淘寶的雙十一活動又一次臨近，電商經營者和消費者的神經再次被觸動，購物狂歡的派對即將開啟。為提高消費者和電商經營者的網購法律意識，我們特發布《電商法解讀》系列特刊文章，希望能對廣大消費者和電商經營者有所幫助。
本期為特刊第二期：手把手教你如何拆解“避風港”原則
“避風港”原則是指在發生知識產權糾紛時，投訴人向電商平臺經營者投訴平臺內經營者具有侵權行為時，電商平臺經營者須向被投訴人通知該情形，并采取必要措施。如果電商平臺經營者遵守“避風港”原則的操作，便可安全駛入“避風港”，不會再被牽扯其中。
《電子商務法》對“避風港”原則的規定主要集中在第41條—第44條和第84條。
[①]為方便讀者有直觀的感受，筆者特制定如下“避風港”原則的具體操作指引：
所謂的“避風港”原則：
根據上述可知，“避風港”原則的操作大致分為四個步驟，首先，投訴人如果認為其知識產權受到侵害的，
有權通知電子商務平臺經營者采取必要措施制止侵權行為的繼續發生。其次，電商平臺經營者在接到通知后，應
采取必要措施，并將該通知
轉送平臺內經營者。再次，平臺內經營者如果認為自身經營不存在侵權行為，可向電商平臺經營者
提交不存在侵權行為的聲明。最后，電子商務平臺經營者接到聲明后，應當將
該聲明轉送發出通知的知識產權權利人，并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。此四個步驟環環相扣，形成閉環，可有效保障多方的權益。
由于現實生活千變萬化，“避風港”原則的各個步驟在適用中會遭遇各式各樣的問題。為深入了解實務中“避風港”原則的操作模式，筆者將在下文中結合實際案例，詳細為讀者拆解“避風港”原則在實務中的適用情況。
一、通知環節之有效通知
“避風港”原則的首要環節即是：投訴人應向電商平臺經營者提交有效通知，《電子商務法》規定“通知應當包括構成侵權的初步證據”。北京市高級人民法院在《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》的通知中，進一步解釋所謂的“初步證據”是指“權利人的通知及所附證據能夠證明被控侵權交易信息的侵權可能性較大的，電子商務平臺經營者應當及時采取必要措施，否則認定其有過錯。”也即初步提交的侵權證據應能證明平臺內經營者侵權性較大。實務中有效通知的材料一般包括：
1.權利人信息：聯系方式和地址；
2.侵權鏈接等；
3.構成侵權的初步材料。
實際上，實務中就經常出現投訴人向平臺經營者提交的證據因證明力不足而不被認可的情形：
浙江淘寶網絡有限公司與濟南佐康商貿有限公司侵害商標權糾紛案[②]
佐康公司曾多次通過“淘寶網”投訴平臺進行投訴，并向淘寶公司發出律師函，要求清理并刪除“淘寶網”上銷售“佐康”系列產品商家鏈接及相關網頁，及時將相關商品下架，屏蔽相關網站鏈接，不再允許其他企業或個人在“淘寶網”上銷售“佐康”品牌系列產品。
其后，淘寶公司對投訴進行回函，認為根據佐康公司的現有資料淘寶公司無法判斷侵權成立，希望佐康公司更進一步提供貴委托方身份證明、權利證明、貴方與貴委托方之間的委托關系證明、判斷侵權成立的證明資料（或者足以判斷侵權成立的理由），重新發起投訴。佐康公司不滿淘寶公司的答復，進而提起訴訟。
法院認為，佐康公司僅以跨渠道銷售的理由不能證明相關商品為侵權商品，其主張相關商家侵犯其商標權的理由并不充分，要求淘寶公司刪除相關鏈接并下架商品將使其不必要地承擔被經營者追究違約或侵權責任的風險。在淘寶公司提出佐康公司提供商標侵權的具體理由與依據的要求后，佐康公司并未提交相關證據，因此佐康公司向淘寶公司發送的投訴材料及律師函欠缺初步的侵權證據支持，不屬于有效通知。
二、通知環節之錯誤通知
在通知環節中，電商平臺經營者實際上履行的是形式審查義務。也即只要平臺經營者在審查投訴人的通知時，認為其符合構成侵權的初步證據，就可以采取必要措施制止侵權行為的進一步擴大。即使后面發現投訴人的通知是錯誤通知，此時平臺經營者也已經駛入“避風港”之中，無須再承擔責任。至于此時平臺內經營者所遭受的損失，《電子商務法》第42條規定：因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，投訴人依法承擔民事責任。
杭州曼波魚貿易有限公司不正當競爭糾紛案，便是因為投訴人的錯誤通知，導致電商平臺經營者刪除被投訴人的淘寶信息，被投訴人因遭受損失提出訴訟的例子。
杭州曼波魚貿易有限公司不正當競爭糾紛案[③]
康貝廠、呂良向浙江淘寶網絡有限公司發出《專利侵權通知函》，告知專利權人呂良將涉案專利全權授予康貝廠獨家使用，并指出包括“母嬰曼波魚專營店”在內的29家淘寶網店所銷售的產品并非該專利所授權的廠家生產，為仿冒專利權人的產品。
淘寶公司在接到通知后，將29家網店所發布的“曼波魚嬰兒游泳池”產品信息全部予以刪除。其后，杭州曼波魚貿易有限公司遞交了《反投訴申請書》，并提交了相關證據以及專利權證書。后來，淘寶公司恢復了所刪除的有關“曼波魚嬰兒游泳池”產品信息，“曼波魚嬰兒游泳池”產品可繼續在淘寶網上予以宣傳、銷售。
曼波魚公司起訴稱淘寶公司則在未經任何核實的情況下刪除了曼波魚公司的產品信息，致其及下屬經銷商的正常經營活動受到嚴重影響，并使該公司遭受巨大經濟損失，商業信譽亦受到貶低，請求法院判令康貝廠賠償經濟損失10萬元公開向曼波魚公司賠禮道歉，消除影響。
法院認為，知識產權權利人按正常程序向網絡交易平臺經營者投訴網絡商品銷售者的行為構成侵權，致使被投訴商品信息被刪除的，即使被投訴商品并未侵犯權利人的知識產權，由于該投訴行為的投訴對象特定，也不具備商業詆毀的構成要件，不能認定淘寶公司有侵權行為。
三、通知環節之惡意通知
在通知環節除了投訴人的錯誤通知外，還有商家為了打擊競爭對手，惡意利用“避風港原則”，在關鍵節點，例如雙十一之前，向平臺經營者惡意投訴，要求下架競爭對手產品的情形。更有甚至，惡意搶注了商家的商標，然后向商家敲詐勒索，如商家不支付對價便利用“避風港原則”下架商家的產品。下文中的“全國首例蘋果商店投訴行為禁令案”和“拜耳公司訴李某惡意搶注商標案”便很好展現了該情形。
案例一：全國首例蘋果商店投訴行為禁令案[④]
斗魚平臺認為自己旗下的3名獨家簽約游戲主播在合同履行期內在虎牙公司旗下的兩大平臺上進行游戲直播，而虎牙公司未經斗魚平臺授權，擅自對自己享有著作權的音視頻作品進行傳播，相關行為涉嫌構成著作權侵權。基于此，斗魚平臺關聯公司魚行天下公司自2018年8月28日起至2019年2月15日期間向蘋果公司發起23次投訴，要求蘋果公司將虎牙公司旗下兩個直播程序從蘋果應用商店下架。虎牙公司被其騷擾得防不勝防。
為此，虎牙公司向南沙法院提起不正當競爭訴訟，并申請行為保全，請求法院責令魚行天下公司立即停止針對虎牙公司在蘋果公司的投訴。南沙法院作出裁定，要求在雙方糾紛判決生效前，魚行天下公司立即停止針對虎牙公司的投訴。該裁定是國內法院作出的首份“停止投訴”裁定書。
案例二：拜耳公司訴李某惡意搶注商標案[⑤]
拜耳公司常用的標識被李某提前搶注，李某搶注后開始對拜耳公司涉案產品的淘寶賣家及經銷商進行大規模、持續性投訴，要求拜耳公司高價購買涉案商標。
杭州余杭區法院經審理后認定，李某注冊的涉案商標是對拜耳集團享有在先著作權作品主要部分的抄襲；李某的商標注冊、投訴行為均具有惡意，“商標惡意搶注”“惡意投訴”“惡意售賣”“有償撤訴”等行為并非是基于誠實勞動而獲利，而是攫取他人在先取得的成果及積累的商譽，屬于典型的不勞而獲行為。該種通過侵犯他人在先權利而惡意取得、行使商標權的行為，違反了誠實信用原則，擾亂了市場的正當競爭秩序，應認定為《反不正當競爭法》第2條規定的不正當競爭行為。
上述兩案例雖然法院均不支持甚至認為惡意投訴行為擾亂市場秩序，但實務中惡意通知的行為仍然屢禁不止，無法根除，筆者認為最根本的原因在于“避風港原則”本質上存在無法彌補的漏洞問題，即平臺經營者只對投訴通知做形式審查，無法真正定位知識產權真正所有者，如果“避風港原則”這一本質缺陷無法根除，惡意投訴的行為仍然無法被禁止。
四、平臺經營者審查環節之平臺的認定
根據“避風港原則”的規定，投訴人如果認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取必要措施制止侵權行為的繼續發生，電子商務平臺經營者在接到有效通知后應采取必要措施。因此，很多人認為投訴人一旦通知平臺后，平臺經營者便必須采取措施，否則平臺經營者需要承擔對應的責任。但是大多數人卻忽略了有些平臺只是提供基礎性的技術服務，并無提供信息網絡存儲和搜索引擎服務，因此這類平臺并無法觸及商家的相關信息，自然沒辦法刪除商家所發布的內容。這類平臺并不能單純將其視為平臺經營者，令其適用“避風港原則”。
微信小程序不適用避風港原則[⑥]
杭州互聯網法院對原告杭州某網絡公司訴被告一長沙某網絡公司、被告二騰訊公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案進行網上一審公開宣判。該案系騰訊公司作為微信小程序服務提供者首次被起訴，其被訴要求與具體小程序運營人共同承擔侵權責任并下架涉案小程序。法院經審理查明，被告一在騰訊公司微信上注冊開發了微信小程序，其未經原告許可，在小程序中傳播原告享有信息網絡傳播權的作品。原告訴請被告一承擔侵權責任，被告二下架涉案小程序并承擔連帶賠償責任。
法院認為，小程序是騰訊公司對小程序開發者提供的架構與接入的基礎性技術服務，其區別于信息網絡存儲空間和搜索引擎服務，不應當適用通知刪除規則。從技術上看小程序的內容均存在于開發者服務器，小程序只是通過開發者域名作為端口與開發者服務器進行通信，小程序平臺技術上無法觸及開發者內容，更談不上精準刪除開發者的內容。如果因為知識產權投訴而一律關閉開發者通信端口，那無疑會導致是因噎廢食，會妨礙正常網絡服務的提供，不符合法益平衡的原則。
五、平臺經營者審查環節之采取必要措施
《電子商務法》規定, 電子商務平臺經營者接到投訴人通知后，應當及時采取包括刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者。其中，如何理解電商法所謂的“必要措施”，是否采取刪除、屏蔽等商家鏈接的方式只需要一次性就完成義務了？試想下，如果平臺經營者在刪除掉商家的銷售鏈接后，商家后期又上線了相同的商品或服務，平臺經營者是否還有義務繼續刪除商家上線的產品？
針對上述問題，筆者經過案例檢索后發現，所謂的“必要措施”應當是必須執行到位的措施，即平臺經營者必須確保商家疑似侵權的信息已經被徹底清理。如果商家在被刪除掉交易信息后再次上線相關的信息，平臺經營者仍然有義務繼續履行刪除等必要措施的義務。
衣念時裝貿易有限公司訴浙江淘寶有限責任公司、杜國發侵犯商標權糾紛案件[⑦]
衣念（上海）時裝貿易有限公司自2009年9月開始，針對侵權人的侵權行為，曾7次發函給淘寶公司，要求其刪除侵權人發布的侵權商品信息。淘寶公司對原告舉報的侵權信息予以刪除，但未采取其他制止侵權行為的措施。淘寶公司不顧原告的警告和權利要求，在知道侵權人以銷售侵權商品為業的情況下，依然向杜國發提供網絡服務，故意為侵犯他人注冊商標專用權的行為提供便利條件，繼續縱容、幫助杜國發實施侵權行為。
法院認為，網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但并非是充分條件。網絡服務提供者刪除信息后，如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續侵權。
六、轉通知環節之作為義務
平臺經營者在接到投訴人的投訴通知后，不僅須采取必要措施，同時還需要把投訴通知轉送給平臺內經營者。“必要措施”和“轉通知”兩者都是平臺內經營者必須履行的義務，二者不可偏廢。如果平臺經營者只采取“必要措施”而沒有“轉通知”，或者只采取“轉通知”而沒有采取“必要措施”，都應該對繼續擴大的損失承擔對應的責任。
威海嘉易烤公司訴永康市金仕德公司、天貓公司侵害發明專利權糾紛案[⑧]
原告嘉易烤公司訴稱：金仕德公司未經其許可，在天貓商城等網絡平臺上宣傳并銷售侵害其專利權的產品，構成專利侵權；天貓公司在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權行為的情況下，未采取有效措施，應與金仕德公司共同承擔侵權責任。
法院認為，天貓公司作為電子商務網絡服務平臺的提供者，基于其公司對于發明專利侵權判斷的主觀能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接受投訴后對被投訴商品立即采取刪除和屏蔽措施，對被訴商品采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。網絡服務平臺提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為投訴信息的黑洞。而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，應負相應責任。
綜上所述，“避風港”原則在實務中遵循著投訴人向平臺經營者提交投訴通知，平臺經營者形式審查后，須采取必要措施，同時轉通知給平臺內經營者等諸多操作流程。其中，面對千變萬化的現實生活，“避風港”原則在實務操作中存在著諸多需要注意的事項，例如，僅通知環節就有“有效通知”、“錯誤通知”和“惡意通知”等多種情形。因此，如果想學會運用“避風港”原則，還需多花精力進行案例研讀和實務操作。
[①] 《電子商務法》第41條規定：“電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規則，與知識產權權利人加強合作，依法保護知識產權。”
《電子商務法》第42條規定：“知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。
電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。
因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。”
《電子商務法》第43條規定：“平臺內經營者接到轉送的通知后，可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。電子商務平臺經營者接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人，并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。”
《電子商務法》第44條規定：“電子商務平臺經營者應當及時公示收到的本法第42條、第43條規定的通知、聲明及處理結果。”
《電子商務法》第84條規定：“電子商務平臺經營者違反本法第42條、第45條規定，對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施的，由有關知識產權行政部門責令限期改正；逾期不改正的，處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”
[②] 參見《浙江淘寶網絡有限公司與濟南佐康商貿有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書》【（2017）魯01民終3439號】。
[③] 參見《杭州曼波魚貿易有限公司不正當競爭糾紛案》【（2010）浙知終字第196號】。
