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2020-02-06 16:34:00
當前，我國正遭受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”），國務院和各地政府出臺了一系列應對和防范疫情的緊急措施。這勢必對部分民商事合同的履行產(chǎn)生影響，一些當事人可能出現(xiàn)履行遲延甚至履行不能。但就此，合同當事人可否因新冠疫情援引不可抗力條款，主張免責或部分免責？新冠疫情是否屬于不可抗力？
雖然，因新冠疫情引起的相關合同糾紛尚未進入司法程序，無相關判例予以印證。但實際上，新冠疫情引起的合同履行障礙和“非典”等疫情的情形并無根本區(qū)別。故本文通過對我國此前發(fā)生的“非典”“禽流感”疫情，引發(fā)的相關民商事合同糾紛判例進行整理分析，試圖一探疫情與不可抗力之間的內在聯(lián)系。
一、與“非典”“禽流感”疫情及不可抗力相關案例檢索情況
經(jīng)alpha檢索，涉及“非典”疫情民事案例673件，其中涉及不可抗力民事案例207件；涉及“禽流感”疫情民事案例1148件，其中涉及不可抗力民事案例103件，經(jīng)篩查，共有有效案例40件。具體情況如下：
（一）地域分布
（二）行業(yè)分布
（三）案由分布
（四）案例分析
在上述40件案例中，認定“非典”“禽流感”疫情屬于不可抗力的案例26件，占比65%；認定“非典”“禽流感”疫情不屬于不可抗力的案例6件，占比15%；未對“非典”疫情性質進行認定，但適用公平原則劃分責任案例4件，占比10%；認定不因“非典”疫情免責案例4件，占比10%。具體如下圖：
由上圖可知，對于“非典”等疫情，法院傾向認定屬于不可抗力，并以此認定合同一方或雙方可因“非典”等疫情而免除（或部分免除）相應的責任，如租金、違約金等。如白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛案[最高人民法院（2016）最高法民再220號]，最高院即直接認定“非典”疫情屬于不可抗力。詳細案例情況見下表：
但亦又有部分法院認定“非典”等疫情不屬于法律所規(guī)定的不可抗力，對合同一方提出的因“非典”等疫情免責的主張，不予支持。如上海佰恒科技有限公司與上海新長寧（集團）有限公司租賃合同糾紛案[上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民二（民）終字第1289號]，上海一中院即直接認定“非典”疫情不屬于法律所規(guī)定的不可抗力。詳細案例情況見下表：
另有部分法院對“非典”等疫情的性質即是否屬于不可抗力，不予認定，而是以“非典”等疫情這一客觀事實，適用公平原則，酌定對合同一方或雙方的責任進行劃分。如西南商業(yè)大廈股份有限公司與云南省電影發(fā)行放映公司租賃合同糾紛案[云南省昆明市中級人民法院（2004）昆民一初字第48號], 昆明中院認為，由于2003年4月到6月全國遭遇“非典”影響，被告在經(jīng)營影視業(yè)中受到一定影響，根據(jù)公平原則，酌情減免被告違約金10萬元。詳細案例情況見下表：
再有部分法院未對“非典”等疫情的性質予以認定，但以“非典”等疫情對合同履行并無實際影響，而認定“非典”等疫情不能作為合同一方或雙方免責的依據(jù)。如孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案[北京市第一中級人民法院，公報案例]，北京一中院認為，當時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構成對普通公眾的日常生活形成危害，即原告不能以當時“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責解除合同的依據(jù)。詳細案例情況見下表：
二、新冠疫情與不可抗力的法律分析
（一）不可抗力的法律定性
根據(jù)《合同法》第117條第2款、《民法總則》第180條第2款規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
依照全國人大常委會法制工作委員會釋義：1. 不能預見，是指當事人在簽訂合同時，按照通常的社會認知能力是不可能預測到會發(fā)生某種事件；2.不能避免，是指當事人盡了最大的努力，仍然不能避免事件的發(fā)生。3.不能克服，是指當事人在事件發(fā)生后已經(jīng)盡了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的損害后果，致使合同不能履行。
本次新冠疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，在本次疫情發(fā)生前，依一般公眾的認知能力，不可能預見其發(fā)生及可能造成的合同履行困難。其次，本次新冠疫情屬于為全國性特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，其發(fā)生和擴散不以一方當事人的意志為轉移，無論個案中當事人自身是否已盡到合理注意，均不能避免疫情的出現(xiàn)。最后，本次新冠疫情其確切的傳染源、治病原理和治療方法至今尚未明確，非一方當事人所能克服，故一般可以認為本次新冠疫情本身符合不可抗力的特征。同時，政府為防治疫情采取的行政措施，如停業(yè)、停工、停市等，對一般當事人而言亦是不可預見、不可避免且不能克服的，也具備不可抗力的特征。因此，可將本次新冠疫情認定為不可抗力事件。
但需要得注意的是，雖本次新冠疫情屬于不可抗力事件，但并不必然致使合同不能履行，以及發(fā)生不可抗力的法律效果。合同當事人能否援引不可抗力免責或解除合同，還要根據(jù)不同合同性質及履行情況予以認定，不能一概而論。
（二）不可抗力的法律效果
根據(jù)《合同法》第117條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。以及第94條規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。
《民法總則》第180條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
可知，因不可抗力不能履行合同的，合同當事人可部分或全部免除責任，以及解除合同，具體如下：
1.部分或全部免除責任
其一，免除責任主要是指免除相應的違約責任，但實踐中不少法院會基于被訴違約一方請求，直接減免租金、承包費等。例如：（1）襄垣縣五陽新世紀有限責任公司、王樹文與郭宏偉租賃合同糾紛案[山西省長治市中級人民法院（2018）晉04民終2272號]，長治中院認為，本案承租人剛經(jīng)營酒店不久，2003年4月酒店抗擊“非典”關門歇業(yè)，歇業(yè)5個月，2014年5月許，酒店逢門前榆黃路拓寬改造，又歇業(yè)5個月，“非典”、榆黃路拓寬改造均是訂立合同時不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，不可抗力期間承租人沒有經(jīng)營收入，依法應免除承租人10個月租金。（2）美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛案[湖北省高級人民法院（2007）鄂民四終字第47號]，湖北高院認為，“非典”疫情屬于不可抗力事件，該不可抗力事件對涉案租船合同的履行造成了影響，對于“非典”疫情影響涉案合同履行期間的租金，東江公司有權不予支付。（3）上海億大實業(yè)有限公司與上海翊宇工貿有限公司租賃合同糾紛案[上海市長寧區(qū)人民法院（2003）長民三（民）初字第873號]，長寧區(qū)法院認為，在合同履行中，翊宇公司拖欠億大公司租金，應屬違約，但億大公司提出翊宇公司分期給付的條件，翊宇公司表示接受，并按億大公司要求進行了履行。因對租金掛帳等事宜雙方產(chǎn)生矛盾，嗣后遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，應免除翊宇公司的責任，同時對這一期間的租金及空調使用費，由于翊宇公司停止經(jīng)營，應酌情減免。
其二，免責范圍與程度應與不可抗力的影響相適應。首先，如果不可抗力只對部分合同義務的履行產(chǎn)生影響，則免責范圍一般應限于該部分合同未履行而產(chǎn)生的違約責任，而不能籠統(tǒng)地認為可以免除整個合同的違約責任。其次，如果不可抗力僅導致合同一時不能履行，則免責范圍一般應限于遲延履行產(chǎn)生的違約責任，而不能認為當事人可以不再履行合同。
其三，在法律另有規(guī)定的情況下，應當按照法律規(guī)定處理。如按照《民用航空法》第124條的規(guī)定，因發(fā)生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應當承擔責任；但是，旅客的人身傷亡完全是由于旅客本人的健康狀況造成的，承運人不承擔責任。該事件包括因承運人過錯而發(fā)生的事故，也包括與承運人無關的不可抗力，只要造成了旅客人身傷亡，承運人即使無過錯，也要承擔違約的民事責任。
2.不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，可以解除合同
不可抗力事件的發(fā)生，對履行合同的影響可能有大有小，有時只是暫時影響到合同的履行，可以通過延期履行實現(xiàn)合同的目的，對此不能行使法定解除權。只有不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，當事人才可以解除合同。例如：馬玉剛與寧波市江東東海菜市場經(jīng)營服務有限公司租賃合同糾紛案[寧波市江東區(qū)人民法院（2014）甬東民初字第725號]，江東區(qū)法院認為，根據(jù)合同約定，原告馬玉剛租賃攤位系從事活禽交易，現(xiàn)因防控禽流感，政府出臺文件致活禽交易暫停，系不可歸責于雙方當事人的事由，原告租賃攤位進行活禽交易的合同目的無法實現(xiàn)，故原告馬玉剛有權根據(jù)法定解除權主張解除合同。合同解除后，被告寧波市江東東海菜市場經(jīng)營服務有限公司應將收取的租金和保證金退還給原告。
但應當注意的是，司法實踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標準普遍比較嚴格，如果不可抗力沒有達到致使合同目的不能實現(xiàn)的程度，則當事人無權解除合同。例如：（1）孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案[北京市第一中級人民法院，公報案例]，北京一中院認為，當時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構成對普通公眾的日常生活形成危害，即原告不能以當時“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責解除合同的依據(jù)。（2）美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛案[湖北省高級人民法院（2007）鄂民四終字第47號]，湖北高院認為，雖然“非典”疫情對涉案租船合同的履行造成了較大影響，但這一影響尚未達到令合同目的不能實現(xiàn)的程度，東江公司以“非典”疫情之發(fā)生單方面行使合同解除權的做法本院不予支持，在法定要件尚不具備的情況下其單方解除涉案租船合同構成違約。
（三）因新冠疫情援引不可抗力條款免責的要件
根據(jù)《合同法》第117條第1款、《民法總則》第118條第1款的規(guī)定，當事人主張不可抗力免責的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事義務）”。因此，在認定新冠疫情構成不可抗力的基礎上，還須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關系，才能發(fā)生不可抗力的法律效果。即當事人因新冠疫情援引不可抗力條款，主張免責或解除合同的，須滿足以下條件：
1.合同成立在前，疫情及政府防控措施發(fā)生在后
如合同成立前即已發(fā)生疫情及政府防控措施的，因此時疫情已發(fā)生，不符合不可抗力不可預見的特征，故當事人不得援引不可抗力免責。例如：（1）付敏強與沈陽新中城房產(chǎn)開發(fā)有限責任公司房屋買賣合同糾紛案[遼寧省沈陽市中級人民法院（2005）沈民（2）房終字第1060號]，沈陽中院認為，雖然2003年春夏之間我國爆發(fā)“非典”疫情，但新中城公司在與付敏強簽訂《協(xié)議書》時（2003年6月19日）應當預見“非典”疫情可能對其正常施工造成影響，但其仍然在《協(xié)議書》中約定在2003年9月底將商品房交付付敏強，且新中城公司自認“2003年9月初，工程基本完工，只差驗收”，其在2003年9月19日與付敏強簽訂的《商品房買賣合同》亦約定“交房日期為2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未對其交付房屋造成影響，故在本案中不能免除新中城公司承擔全部逾期交房的違約責任，所以新中城公司的此項上訴主張，本院不予支持。（2）王挺、王應隆、杜鐵鳴與中國農業(yè)銀行廣東省分行營業(yè)部、廣州天啟房地產(chǎn)有限公司借款合同糾紛案[廣東省廣州市中級人民法院（2005）穗中法民二終字第1150號]，廣州中院認為， "非典"疫情大規(guī)模爆發(fā)于2003年上半年，本案貸款發(fā)放時"非典"疫情已經(jīng)爆發(fā)，故對本案當事人而言，"非典"疫情不具備不可抗力"不可預見"的條件；同時，不論是"非典"、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應認定為是導致三上訴人違約的原因，因此，三上訴人以不可抗力為由上訴主張減免民事責任，不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定，本院不予支持。
2.疫情及政府防控措施須對合同履行構成實質影響或障礙
如疫情及政府防控措施未對當事人履行合同構成實質影響的，法院一般不以此免除債務人的責任。例如：（1）孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案[北京市第一中級人民法院，公報案例]，北京一中院認為，當時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構成對普通公眾的日常生活形成危害，即原告不能以當時“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責解除合同的依據(jù)。（2）惠州市國航汽車貿易有限公司、連萬生與廣西航空有限公司租賃合同糾紛案[廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民四終字第1號]，廣西高院認為，“非典”這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。
3.疫情及政府防控措施的發(fā)生須在合同不能履行（遲延履行）之前
如果因債務人原因導致合同履行陷入不可抗力障礙，不能認定疫情與不能履行合同存在因果關系。對此，《合同法》第117條第1款第2句規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”類推該條規(guī)定，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責任，履行義務一方當事人也不得主張不可抗力免責。
4.受疫情及政府防控措施影響的當事人應當及時通知對方并提供證明
根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。因此，合同當事人在受疫情及政府防控措施影響后，應當及時通知合同相對方并在合理期限內提供證明是當事人減免責任、減小損失的必要條件。具體要求如下：
其一，通知時間。通知應當及時，原則上當事人應在疫情及政府防控措施對其履行合同造成影響時通知對方。
其二，通知方式。通知方式應遵從合同關于合同通知義務的約定。如合同未作約定，最好采取書面形式（包括電子郵件、傳真等）向對方發(fā)出，并做好證據(jù)留存。
其三，通知內容。通知的內容應至少包括發(fā)生不可抗力、不可抗力導致不能履行合同兩大方面。此外，還可視情況在通知中加入對合同履行的預期、愿與對方協(xié)商解決合同履行障礙等方面的內容。
其四，提供證明。不可抗力證明可在向對方發(fā)出通知時一并提供，也可在此后的合理期限內提供，但盡量不要拖延太久。證明材料一般應包括政府及部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導致合同不能履行。如果當事人是自然人，因患病治療無法履行合同，一般應在可以通知或者出院后及時向對方提供相關診療證明文件。需特別提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的國際貿易合同或承包合同，當事人可向中國國際貿易促進委員會（下稱“中國貿促會”）申請辦理與不可抗力相關的事實性證明（網(wǎng)址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相對方或為應對潛在糾紛準備證據(jù)。不過也需注意的是，中國貿促會證明在國際上雖具有較高權威性，但在發(fā)生跨境糾紛時，并不當然免去當事人提供其他證據(jù)證明受到不可抗力影響的責任，故當事人仍應注重收集和提供其他證據(jù)。
5.從應對潛在糾紛、防范法律風險的角度出發(fā)，合同當事人在疫情及政府防控措施對其履行合同造成影響時，應注意收集及留存相應證據(jù)，避免因證據(jù)缺失而承擔舉證不利后果。
例如：上海拍譜娛樂有限公司房屋租賃合同糾紛案[上海市黃浦區(qū)人民法院（2003）黃民一（民）初字第2878號]，黃浦區(qū)法院認為，關于“非典”期間拍譜公司經(jīng)營是否受影響問題，按照最高人民法院相關規(guī)定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權利有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。本案拍譜公司并沒有向法庭舉證證明，拍譜公司在“非典”期間因政府及有關部門采取行政措施而導致合同不能履行，因此，不適用“不可抗力”的免責規(guī)定，也就不能部分或全部免除責任。如果需要適用公平原則，拍譜公司也應該對因為受“非典”影響而停業(yè)以及停業(yè)時間、損失范圍加以證明，拍譜公司要求減免租金缺乏相應的損失依據(jù)，不予采納。
（四）不可抗力與減損義務
根據(jù)《合同法》第119條第1款的規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
同時，基于誠實信用原則的要求，違約方也有減損義務，其未盡減損義務,致使相對人損失擴大的,就擴大的部分應當給予賠償。
故合同當事人在疫情及政府防控措施對其履行合同造成影響時，均應承擔相應的減損義務。如果債權人未采取適當措施導致?lián)p失擴大，應自行承擔擴大的損失。如果債務人未及時通知債權人或未及時采取其他適當措施導致債權人損失擴大，債務人對債權人擴大的損失應承擔賠償責任，而不得主張免責。
三、延伸：新冠疫情與情勢變更
根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋二》）第26條的規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
所謂“情勢”，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟危機、政策調整等。概念的重點，在“與合同有關”這個限制上。客觀事實的發(fā)生與合同無關或對合同的影響甚微，就不屬于“情勢”之列。
所謂“變更”，則指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動”。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。
總體來說，如果合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，這種情況下應該適用情勢變更原則。情勢變更原則實際上就是借助法院來變更合同的內容或者解除合同，以此來平衡由于社會的異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡，實質上就是在法律的框架下，由雙方當事人來分擔由于異常損害所造成的風險，這是符合法律的公平原則的。
就本次新冠疫情是否構成情勢變更，不能一概而論。應以疫情及政府防控措施是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。例如：惠州市國航汽車貿易有限公司、連萬生與廣西航空有限公司租賃合同糾紛案[廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民四終字第1號]，廣西高院認為，“非典”這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。
針對本次新冠疫情的影響，如在個案中，合同當事人不足以證明疫情及政府防控措施對其合同的履行合同產(chǎn)生了“不可克服”的影響之時，即難以援引不可抗力條款免責時，或可將情勢變更作為一條“備選思路”。
例如：李培艷、萊州市永安路街道西關居民委員會追償權糾紛案[山東省煙臺市中級人民法院（2018）魯06民終268號]，煙臺中院認為，“非典”疫情，是突發(fā)的、不可預知的災害。在“非典”期間，原告租賃的賓館停止營業(yè)，造成經(jīng)濟損失是現(xiàn)實存在的，該損失是雙方訂立租賃合同時無法預計的，超出了“市場風險”的范圍。因此適當減免租賃費符合情勢變更原則，且有兩委成員簽字認可，對此應予認定。
四、結語
從本文檢索結果來看，對于“非典”“禽流感”等疫情影響合同履行的，法院傾向將其認定為不可抗力并以此免除或部分免除合同一方或雙方的責任。對于本次新冠疫情，其嚴重性及影響程度已超過“非典”“禽流感”等疫情。同時，政府為防控本次疫情，已采取并實施諸多防控措施，其防控力度也遠超“非典”“禽流感”等疫情。故本文認為，如后期合同當事人因本次新冠疫情造成其合同履行困難，進而引發(fā)糾紛的，在滿足不可抗力免責要件的情形下，即可援引不可抗力條款主張免責。