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2020-08-17 10:47:00
申請人大成產業氣體株式會社、大成（廣州）氣體有限公司與被申請人普萊克斯（中國）投資有限公司就其在協議中所約定的仲裁條款的效力產生爭議，并于2020年1月20日，向上海市第一中級人民法院提出確認仲裁協議有效的申請。雙方在協議中約定，“本協議受中華人民共和國法律管轄；對因本協議產生的或與之有關的任何爭議，當事人應首先嘗試以友好協商的方式解決。協商不成的，雙方均同意將該等爭議最終交由新加坡國際仲裁中心根據其仲裁規則在上海仲裁。仲裁裁決是終局的，并對雙方均具有約束力。”就此條款而言，屬于約定“外國仲裁機構在國內仲裁”的條款，一直以來就存在較大爭議。上海市第一中級人民法院在受理這一確認仲裁協議效力案件后，經審理裁定“爭議最終交由新加坡國際仲裁中心根據其仲裁規則在上海仲裁”的仲裁協議有效，并且對于我國仲裁法并未允許外國仲裁機構在國內仲裁的觀點進行了全面而有力的回應，法院認為：（1）仲裁是當事人自愿解決爭議的方法之一，就當事人自愿解決爭議的實質而言，它不涉及我國仲裁市場是否開放的問題。（2）最高人民法院的[2013]民四他字第13號復函已經確認了此類仲裁協議的效力，而復函作為司法解釋的形式之一，具有法律效力。（3）中國對境外仲裁機構在國內仲裁并無明令無禁止性規定。（4）對于具體案件，司法不能以立法不明為由拒絕裁判。
此“大成”一案，可以說與“龍利得案”一脈相承，并有力鞏固了當年的司法實踐成果，更是為將上海打造成亞太仲裁中心的戰略目標打響了極為響亮的一槍。
回顧歷史，外國仲裁機構在國內的仲裁可謂歷經坎坷。
一、何為“非內國裁決”——回顧“旭普林案”和“德高案”
在“旭普林案”和“德高案”中，將外國仲裁機構在國內的仲裁視為“非內國裁決”，進而引發了對于裁決籍屬標準的爭論。對于國際商事仲裁而言，裁決是否應具有一國的國籍這一問題一直存在爭議：持否定觀點的學者認為，國際商事仲裁應最大限度實現當事人意思自治，仲裁裁決不應具有一國國籍；持肯定觀點的另一方則強調，討論仲裁裁決的國籍問題十分重要且必要，屬于關乎仲裁裁決承認與執行事項的“先決問題”。
根據我國加入《紐約公約》時所作的互惠保留聲明，中國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用公約，這意味著，我國實際上排除了對“非內國裁決”的執行。
重溫“旭普林案”，申請人德國旭普林國際有限公司與被申請人無錫沃可通用工程橡膠有限公司因申請承認和執行國外仲裁裁決一案在江蘇省無錫市中級人民法院審理，并于2006年7月19日審結。江蘇省無錫市中級人民法院在（2004）錫民三仲字第1號裁定書中認為，“本案系承認和執行國外仲裁裁決案。中國系《1958年紐約公約》的締約國，且根據《1958年紐約公約》第一條規定，本公約對于仲裁裁決經申請承認及執行地所在國認為非內國裁決者，亦適用之。本案被申請承認和執行的仲裁裁決系國際商會仲裁院作出，通過其總部秘書處蓋章確認，應被視為非內國裁決。且雙方當事人對適用《1958年紐約公約》均無異議，因此本案應當適用《1958年紐約公約》。”雖然本案裁決地為上海，但由于當時對于裁決籍屬判斷并不以仲裁地為標準，而是以仲裁機構所在地作為判斷仲裁裁決的籍屬標準，因此作為“非內國裁決”，違背了我國的互惠保留聲明，是無法被承認與執行的。另外，本案仲裁裁決所依據的仲裁條款因先前已被我國法院認定為無效，故本案仲裁裁決最終被認定為具有《1958年紐約公約》第五條第一項所列（甲）情形，裁定不應得到承認和執行。
在“德高案”中，寧波市中級人民法院作出（2008）甬仲監字第4號民事裁定書，再次確認國際商會仲裁院在中國內地（仲裁地：北京）作出的仲裁裁決是“非內國裁決”。與“旭普林案”相同的是，寧波市中級人民法院再次采取了“仲裁機構所在地”作為仲裁裁決的籍屬標準。與“旭普林案”不同的是，其認為該案不存在拒絕承認與執行所涉仲裁裁決的理由，裁定承認和執行案涉仲裁裁決。但顯然，根據我國加入《紐約公約》時的互惠保留聲明，我國法院是不得依據《紐約公約》來承認和執行“非內國裁決”的，“德高案”的裁定違反了我國的互惠保留聲明。
二、“仲裁地”還是“機構所在地”——仲裁裁決籍屬標準的轉變
對于仲裁裁決籍屬，在2004年，最高人民法院在《關于不予執行國際商會仲裁院10334/AMW/BWD/TE最終裁決一案的請示的復函》（[2004]民四他字第6號）中也是以仲裁機構所在地作為判斷標準，復函指出：本案所涉裁決是國際商會仲裁院根據當事人之間達成的仲裁協議及申請作出的一份機構仲裁裁決，由于國際商會仲裁院系在法國設立的仲裁機構，而我國和法國均為《承認及執行外國仲裁裁決公約》的成員國，因此審查本案裁決的承認和執行，應適用該公約的規定，而不應適用《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排》（以下簡稱《安排》）的規定。
2009年，最高人民法院對于仲裁裁決籍屬標準的適用發生了轉變。最高人民法院在《關于香港仲裁裁決在內地執行的有關問題的通知》（法[2009]415號）指出，當事人向人民法院申請執行在香港特別行政區做出的臨時仲裁裁決、國際商會仲裁院等國外仲裁機構在香港特別行政區作出的仲裁裁決的，人民法院應當按照《安排》的規定進行審查。不存在《安排》第七條規定的情形的，該仲裁裁決可以在內地得到執行。在這一通知中，最高人民法院將外國仲裁機構在香港作出的仲裁認定為香港裁決，適用了仲裁地標準，從此逐漸改變了以“仲裁機構所在地”為仲裁裁決籍屬標準的司法傾向。
緊接著，在2010年6月21日，最高人民法院在《關于關于申請人 DMT 有限公司（法國） 與被申請人潮州市華業包裝材料有限公司、被申請人潮安縣華業包裝材料有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決一案請示的復函》（[2010]民四他字第51號）中指出“本案系申請承認和執行國際商會（新加坡）國際仲裁院做出的第13450/EC號仲裁裁決案。中國和新加坡均是《承認和執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的締約國，因此，涉案仲裁裁決是否可以得到承認和執行，應當按照《紐約公約》的規定進行審查。”意即將國際商會仲裁院在新加坡作出的仲裁裁決視為新加坡仲裁，而不再視為法國仲裁，這又是適用仲裁地標準認定仲裁裁決籍屬的又一實踐。
三、“仲裁委員會”定義之惑——“神華煤炭案”與“龍利得案”
除了仲裁裁決籍屬問題，外國仲裁機構能否在我國開展業務，關系到約定“外國仲裁機構在國內仲裁”仲裁條款的效力問題，對于《仲裁法》第二十條“仲裁委員會”是否包括外國仲裁機構，在司法實踐中也歷經了180°的態度轉變。
在神華煤炭運銷公司與馬瑞尼克船務公司確認仲裁協議之訴一案中，最高人民法院于2013年2月4日作出了[2013]民四他字第4號《復函》，最高人民法院認為“仲裁法司法解釋第十三條系針對仲裁法第二十條作出的司法解釋。仲裁法第二十條所指的仲裁委員會系依據仲裁法第十條和第六十六條設立的仲裁委員會，并不包括外國仲裁機構。故仲裁法司法解釋第十三條的規定并不適用于外國仲裁機構對仲裁協議效力作出認定的情形。”該復函對《仲裁法》第二十條的“仲裁委員會”作了嚴格的解釋，將外國仲裁機構排除在外，而這使得外國仲裁機構在中國進行仲裁的合法化遙遙無期。
令人驚訝的是，在短短不到2個月的時間里，最高人民法院竟然轉變了觀點。2013年3月25日，最高人民法院作出[2013]民四他字第13號《復函》，就安徽省高級人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L申請確認仲裁協議效力一案的請示作出回復，“本案為確認涉外仲裁協議效力案件。當事人在合同中約定，因合同而發生的糾紛由國際商會仲裁院進行仲裁，同時還約定‘管轄地應為中國上海’(PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA)。從仲裁協議的上下文看，對其中‘管轄地應為中國上海’的表述應當理解為仲裁地在上海。本案中，當事人沒有約定確認仲裁協議效力適用的法律，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第十六條的規定，應適用仲裁地法律即中華人民共和國的法律來確認仲裁協議的效力。《中華人民共和國仲裁法》第十六條規定，仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；(三)選定的仲裁委員會。涉案仲裁協議有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，并選定了明確具體的仲裁機構，應認定有效。同意你院關于仲裁協議有效的多數意見。”與“神華煤炭案”不同，在此《復函》中，最高人民法院對“仲裁委員會”作了寬松的解釋，認定“仲裁委員會”可以包括國際商會仲裁院等外國仲裁機構。
相較而言，安徽省高級人民法院內部的少數意見認為，設立仲裁委員會應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記，仲裁在我國是需要經過行政機關特許才能提供的專業服務，我國政府并未向國外開放我國的仲裁市場，故外國仲裁機構依法不能在我國境內進行仲裁。筆者認為，該少數意見也并非完全沒有道理，外國仲裁機構在我國提供仲裁服務是否需要經過行政審批在當時確實是個值得商酌和探討的問題。但是從最高人民法院態度來看，逐步放開我國的仲裁市場正是未來的趨勢，否則最高人民法院不會改變以往不認可約定“外國仲裁機構在國內仲裁”的仲裁協議效力的立場，開始承認此類條款的有效性和合法性。
四、國家政策與司法文件的引導
自“龍利得案”后，我國仲裁市場的開放態勢在國家政策和司法文件的引導下積極推進、不斷發展，外國仲裁機構在國內的仲裁可以說是已經迎來曙光和機遇。
2015年4月8日，國務院批準《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》（國發[2015]21號）第11條明確要“支持國際知名商事爭議解決機構入駐”，并欲將上海打造成“面向全球的亞太仲裁中心”。而此后，香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、國際商會仲裁院、韓國商事仲裁院等全球知名的國際仲裁機構紛紛在上海自貿區成立代表處。
就在去年7月27日，國務院又發布了《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》，明確“允許境外知名仲裁及爭議解決機構經上海市人民政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在新片區內設立業務機構”，除此之外，亦明確可以“就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務”。
同年11月8日，在上海國際仲裁高峰論壇上，上海市司法局正式發布了《境外仲裁機構在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區設立業務機構管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），根據《管理辦法》，2020年1月1日起，符合規定條件的在外國和我國香港、澳門特別行政區、臺灣地區合法成立的不以營利為目的仲裁機構以及我國加入的國際組織設立的開展仲裁業務的機構，可向上海市司法局提出申請在上海自貿區臨港新片區登記設立業務機構，開展相關涉外仲裁業務。在《管理辦法》第14條，詳細列舉了業務機構可以開展的涉外仲裁業務范圍，包括在（1）案件受理、庭審、聽證、裁決；（2）案件管理和服務；（3）業務咨詢、指引、培訓、研討。
緊接著，在2019年12月13日，最高人民法院發布了《關于人民法院為中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區建設提供司法服務和保障的意見》（法發[2019]31號），其中第6條，連用七個“支持”，表達了將對外國仲裁機構在國內的仲裁提供豐富的司法保障。其中，“依法對仲裁裁決進行司法審查”一句最令人關注。此前，對于仲裁裁決的籍屬判斷標準已由“仲裁機構所在地”逐步向以“仲裁地”發展，本次“依法對仲裁裁決進行司法審查”提法，意味著若外國仲裁機構在國內仲裁，將被視為“我國的涉外仲裁裁決”，而不再是“外國仲裁裁決”或“非內國裁決”，再次肯定了以仲裁地為標準識別仲裁裁決籍屬的做法。
五、結語
外國仲裁機構在國內仲裁的發展，可以說是摸著石頭過河、一步一個腳印走出來的，也可以毫不夸張地說是在不斷的自我肯定與否定的螺旋式前進道路上逐步放開和發展起來的。伴隨著法律法規、政策文件、司法實踐的全方位引導，上海，未來亞太仲裁中心的定位，必將吸引更多國際仲裁機構前來開展仲裁業務。不光是上海，應該說在未來，對外國仲裁機構在國內的仲裁裁決，采用更加開放的態度進行接納、引導和管理才是我國對外加強經濟交往、通過社會主義法治鞏固改革開放成果的必然趨勢，讓我們拭目以待。