筆者早先撰文就兩種發包模式下建設工程價款優先受償權的行使主體問題進行了梳理（見拙作《建設工程價款優先受償權的行使主體》）。有同行郭律留言提出“實際施工人是否享有優先受償權”的問題：
在此感謝郭律的關注和支持。實際施工人作為建設工程行業廣泛存在的特殊主體，其能否優先受償權是一個特別重要的問題。在過去的司法實踐中，實際施工人的優先受償權已經日趨普遍的得到最高院及各地法院的認可。但隨著《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（“司法解釋二”）的出臺，最高院對于這一問題的司法政策有較大轉變。為此，本文謹就題述問題進行梳理分析。
【司法解釋二出臺前的司法政策】
司法解釋二出臺前，大多數司法政策性文件對實際施工人的優先受償權持肯定態度。實際施工人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，以下稱“司法解釋一”）第二十六條要求發包人支付工程價款時，得以在發包人欠付工程款范圍內主張優先受償權。相關司法文件如下：
| 時間 |
文件名稱 |
觀點 |
主要內容 |
| 2009 |
安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》 |
肯定 |
第18條：分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或者非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程款范圍內主張工程價款優先受償權的，可予以支持。 |
| 2011 |
《2011年全國民事審判工作會議紀要》 |
否定 |
因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效，實際施工人請求依據《合同法》第286條規定對建設工程行使優先受償權不予支持。 |
| 2012 |
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
肯定 |
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。 |
| 2016 |
《分包人或者實際施工人是否享有優先受償權》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第65輯，人民法院出版社2016年版，第252頁 |
肯定 |
建設工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條規定了分包人和實際施工人完成了其與發包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或轉包人不主張或者怠于主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款范圍內向發包人主張工程價款優先受償權。分包人或者實際施工人有條件地享有優先受償權。 |
| 2018 |
江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》 |
肯定 |
16、實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張優先受償權。 |
| 2018 |
河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》 |
肯定 |
33．分包人或實際施工人在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款時，主張建設工程價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 |
【司法解釋二出臺后的政策轉變】
1.司法解釋二第十七條
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會第1751次會議通過，自2019年2月1日起施行。司法解釋二第十七條規定，“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”該條款從正面角度明確了享有建設工程價款優先受償權的主體為“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，因此，實際施工人不能享有優先受償權。
2.最高院司法觀點
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋二理解與適用》編著者（最高院民事審判第一庭）認為：“實際施工人不宜直接向發包人主張工程價款優先受償權。畢竟司法解釋賦予實際施工人有條件的向發包人主張工程價款的權利與優先權并無必然聯系。……即使勉強給予其優先權，也難行使。……實際施工的范圍有限，所得工程價款同樣有限，不足以取得與發包人協商變賣或者申請人民法院拍賣建設工程。……對發包人亦不公平”。
3.最高院裁判觀點
司法解釋二出臺后，最高院審理的案件也進一步體現出否定實際施工人優先受償權的司法政策。
吳道全與重慶市豐都縣第一建筑工程公司建設工程施工合同糾紛再審一案，最高院于2019年12月27日作出的（2019）最高法民再258號《民事判決書》。其中，關于吳道全是否享受工程價款優先受償權的問題，最高院認為“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定的是發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，即實際施工人有條件向發包人主張工程價款，但并未規定實際施工人享有工程價款的優先受償權。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條僅規定承包人享有工程價款優先受償權，亦未規定實際施工人也享有該項權利。”
馬建忠與新疆鑫達偉業房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案，最高院于2019年7月1日作為（2019）最高法民申2755號《民事裁定書》。其中，關于馬建忠是否享有工程價款優先受償權的問題，最高院認為“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規定：‘與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。’該司法解釋施行后本案尚未審結，上述規定適用于本案。馬建忠并非與發包人新疆鑫達房產公司簽訂建設工程施工合同的承包人。根據上述法律及司法解釋的規定，二審法院認為馬建忠作為實際施工人不享有建設工程價款優先受償權，適用法律正確。”
從司法解釋到司法觀點，再到裁判觀點，這一套組合拳，充分表明了最高院否定實際施工人優先受償權的政策轉變。那么，實際施工人的工程價款債權是否已完全喪失了優先性？筆者認為，最高院雖關上了實際施工人優先權的大門，但實際施工人仍可透過兩扇窗追求優先權的曙光。這兩扇窗是“代位行使優先受償權”和“事實合同”。
【實際施工人代位行使優先受償權的可行性】
1.實際施工人能否代位行使工程價款優先受償權
司法解釋二第二十五條明確規定，在轉包人和違法分包人怠于向發包人行使到期債權時，實際施工人可提起代位權訴訟。轉包人和違法分包人作為與發包人訂立建設工程施工合同的承包人依法享有建設工程價款優先受償權。那么，實際施工人能否代位行使優先受償權？要回答這一問題，首先必須厘清代位權的客體范圍和優先受償權的性質。
關于代位權客體。合同法第七十三條規定的代位權客體僅限于“債權”，而不包括物上請求權、形成權等其他性質的權利。而《民法典》已大大擴展了代位權的客體范圍，《民法典》第五百三十五條規定，“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。”即代位權的客體既包括債權，也包括與該債權有關的從權利。
關于建設工程價款優先受償權的性質，存在“留置權說”“法定抵押權說”和“優先權說”三種觀點，我國司法機關采納的是“優先權說”。如《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋二理解與適用》編著者就認為“將建設工程價款優先受償權解釋為優先權而非留置權或法定抵押權，爭論會更少。不僅與《合同法》的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之爭……優先權為法律直接規定的權利，具有擔保物權的性質。優先權不能由當事人直接約定，只能由法律規定，它不同于當事人約定的抵押權、質權，類似于留置權，但不以占有債務人的財產為前提……”
筆者認為，不論將建設工程價款優先受償權的性質歸類于留置權、法定抵押權或優先權，都不能改變優先受償權為工程價款債權之從權利的性質，因為優先受償權并不能擺脫工程價款債權而獨立存在。因此，建設工程價款優先受償權已落入民法典第五百三十五條規定的代位權客體的范圍之內，轉包和違法分包情形下的實際施工人有權代位主張建設工程價款優先受償權。當然，上述觀點有待最高法院司法案例的進一步檢驗。就筆者目前所做的案例檢索，尚未能發現最高法院和各地高院對這一問題的裁判觀點。
2.行使代位權是否必須“入庫”
根據傳統的債權人代位權法理，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后再由債權人依據債的清償規則從債務人那里接受清償，此即為“入庫原則”。
值得特別說明的是，《民法典》第五百三十七條規定，“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規定處理。”筆者認為，從上述條文來看，民法典似乎并未采用“入庫原則”，債務人之相對人履行債務的財產不需先行歸入債務人的一般責任財產，債權人有權直接要求債務人的相對人向其履行債務（存在保全、執行措施等特殊情形時例外）。
如行使代位權不須“入庫”，債權保護力度更大，實際施工人通過代位行使優先受償權，使其債權得到實現的可能性提高。當然，代位權項下的“入庫原則”作為一項重要的民法制度，立法機關和司法機關未來對民法典第五百三十七條規定進行解釋時，是重申抑或是摒棄“入庫原則”，筆者尚不能得知。
【事實合同與建設工程價款優先受償權】
1.掛靠下的事實合同關系
實際施工人是司法解釋一創設的概念。實際施工人包括轉包下的實際施工人、違法分包下的實際施工人以及掛靠（借用資質）下的實際施工人三類。司法解釋一第二十六條和司法解釋二第二十四條、第二十五條所規定的實際施工人僅包括轉包和違法分包下的實際施工人，未包括掛靠（借用資質）下的實際施工人，掛靠下的實際施工人不能直接要求發包人在欠付工程款范圍內向其支付價款（實務中有相反案例，但筆者認為司法解釋的規定是明確、無爭議的）。
司法解釋對掛靠下的實際施工人做區別對待正是基于掛靠關系的特殊性。在建設工程實踐中，存在一種特殊的情形，發包人對于掛靠人實際承接該工程完全知情且明示或默示同意，只是礙于掛靠人不具備相應資質或其他原因，不得不要求掛靠人借用掛靠人的資質和名義承包工程。在這種情況下，發包人與實際施工人已經以口頭、行為甚至書面的形式，構建了事實上的施工合同關系。發包人與被掛靠單位簽署的形式上的建設工程施工合同，并非雙方真實意思表示，應屬通謀虛偽意思表示。根據《民法總則》第146條的規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”因此，發包人與被掛靠單位簽署的建設工程施工合同無效，發包人與實際施工人存在事實上的施工合同關系。
上述觀點在最高人民法院的以下案件中就已經得到采納：
2.認定事實合同的裁判案例
貴州華隆煤業有限公司、六枝工礦（集團）六十五工程建設有限公司建設工程合同糾紛一案，最高人民法院于2017年12月21日作出（2016）最高法民終361號二審《民事判決書》，依法認定借用資質的實際施工人與發包人之間建立事實上的建設工程施工合同關系。該判決書以下說理部分非常精彩：
建筑工程施工企業出借資質中，一般存在兩種情形，
一是發包方不知有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動；二是發包方明知、放任或者故意追求不具備資質的單位或者個人以具備資質的施工單位名義承攬工程行為。
在后一種情形中，形式上存在兩個法律關系，發包方與承包方之間的建設工程施工合同法律關系，該法律關系因雙方虛假意思表示應為無效；承包方與實際施工人之間出借資質的法律關系，出借資質的承包方主要承擔違反《建筑法》、《建設工程質量管理條例》規定的行政責任和《建筑法》第六十六條規定的因承攬工程不符合規定的質量標準造成損失與使用其名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
出借資質的建設工程施工合同中，如果建設工程發包方對于建筑工程施工企業出借資質、由實際施工人予以施工事實明知，出借資質的建筑工程企業實際僅為名義上承包方，在該工程價款的結算中，應當由實際施工人直接向發包方主張工程價款，出借資質的建筑工程施工企業承擔因其違反法律規定出借資質的法律責任。
四川堂宏實業集團有限公司與牟三青、四川鑫瑪建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案，最高人民法院于2015年6月24日作出（2015）民申字第581號再審《民事裁定書》，以發包人堂宏集團知曉牟三青借用鑫瑪建設公司資質承建工程，且認可由牟三青完成案涉工程施工任務為由，認定堂宏集團公司與牟三青之間直接形成權利義務關系。
3.事實合同下的優先受償權
在實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系時，實際施工人有權向發包人主張建設工程價款。同時，實際施工人符合司法解釋二第十七條規定的主體要件，成為了“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，應享有建設工程價款優先受償權。
