21世紀是互聯網的世紀，新近出臺的民法典及時回應了互聯網時代的社會關切，被稱為最具互聯網精神的一部法典。其中，《民法典》對《合同法》、《電子商務法》及《電子簽名法》等關涉電子合同的條款進行再落實。特別地，《民法典》對電子合同的形式要件、實質要件及爭議熱點進行確認和再發展，但同時也存在不足之處。接下來，筆者將《民法典》對電子合同的規定拆分為系列文章，分別為：形式要件篇、實質要件篇、爭議熱點篇及合規設計篇，陸續在公號推送，拋磚引玉，期待能引起專家學者共同探討。
本篇為系列文章第二篇：實質要件篇之邀約與承諾
一、法律對“要約/承諾”的規定
在《民法典》尚未出臺之前，只有滿足“要約”與“承諾”的要件，合同才能正式訂立。
[1]所謂的“要約”是指“希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”
[2]所謂的“承諾”是指“受要約人同意要約的意思表示。”
[3]然而，隨著科學技術的迅猛發展，人工智能，腦機技術開始出現并有蓬勃發展之勢。可以預見，在不久的將來，合同的締結可能難以再單純適用“要約”與“承諾”的要件。退一步說，即使是當下，有些合同的締結也很難說符合“要約”與“承諾”的要件，譬如說自動販售機。鑒此，《民法典》第262條開創性地規定：“當事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”用“其他方式”作為兜底條款，以便應對未來的不確定性。
二、互聯網世界“要約/承諾”的作出方式
雖然《民法典》第262條對合同締結的方式作出開創性的規定，但就目前而言，互聯網世界締結合同的方式絕大部分仍屬于“要約/承諾”的方式。那么，線上“要約/承諾”的作出方式究竟是如何操作的呢？
實際上，線上“要約/承諾”的作出方式與郵局寄送信件的方式相似。舉例來說，寄信人打算在廈門郵件一封信件給深圳的朋友，一般的郵局寄信操作為：首先是由寄信人寫好信件，作出要約行為，再將信件裝入信封，向郵政局投遞；其次，郵政局A收到寄信人的信件后，將信件分類挑揀，再發給運輸部門A，運輸部門A運輸至收件人所在地的運輸部門B，運輸部門B再將收到的信件送至郵政局B。最后由郵政局將信件寄送給收件人，收件人收到信件后再按照上述流程反向操作，以向寄信人作出承諾。
跟上面的圖表類似，線上“要約/承諾”的作出方式為：用戶A擬發送一封郵件給用戶B，那么用戶A寫好郵件后，擬向用戶B發出要約。首先郵件會從用戶A電腦的應用層、表示層、會話層、傳輸層、網絡層、數據鏈路層和物理層層層傳送，再從物理層通過信道等傳送至用戶B的物理層，再從物理層、數據鏈路層、網絡層、傳輸層、會話層、表示層傳送至應用層，最后用戶B在接收到要約后再反向操作，向用戶A作出承諾：
三、互聯網世界“要約/承諾”存在的問題
正如前述所述，線上“要約/承諾”的作出方式與郵局寄送信件的方式相似，因此郵局寄送信件在“要約/承諾”中存在的問題，例如，寄送地址或者信件內容被惡意篡改事件，互聯網世界也會遭遇。
（一）寄送地址被惡意篡改事件：DNS協議問題
一般而言，用戶A如果想把郵件發送給用戶B，首先需要知道用戶B的IP地址。由于IP地址較為難記，因此互聯網世界賦予IP地址以域名代替，如同真名和筆名的關系：“金庸”為筆名（互聯網世界對應為：域名），“查良鏞”為真名（互聯網世界對應為：IP）。在互聯網世界，用戶A在獲取用戶B的地址時，一般只能獲取域名，要解析出IP地址，還需要靠DNS域名解析協議協助。但實際中出現，DNS協議可以人為操作，使域名解析出的地址為自己想要的假地址，例如“金庸”（域名）本應解析出“查良鏞”（真名），但靠人為操作，可以解析成“六神磊磊”（假名）。該作法將使得用戶A發送的要約無法到達用戶B，合同無法締結。
由于DNS協議可以解析出假IP，因此在實務中，即使是公證處作出的公證文書，也不一定具有合法性。因為如果公證書使用當事人的電腦，并且未作清潔性檢測等，便無法檢視出當事人電腦有無人為更改DNS協議，如果當事人已更改了DNS協議，使IP地址對應到當事人虛設的侵權網站，此時公證處的公證背書，反而是助紂為虐。
（二）信件內容被惡意篡改事件：HTTP協議問題
一般而言，寄送信件都需要信封，如果沒有信封，意味著信件內容一覽無遺，并且很容易被人為更改信件內容，使寄件人發出的要約已不再是原本意思，合同無法締結成功。該類問題在互聯網世界經常遭遇，又稱“HTTP協議”。所謂的HTTP協議，指未加密的超文本傳輸協議，正如沒有信封的信件。使用HTTP協議傳送要約，在傳輸過程中很容易被劫持，更改原要約事項，并植入惡意廣告或者虛假消息，使得受要約人接收錯誤信息。
實際上，目前大多數互聯網企業已認識到HTTP協議存在的風險，主動升級該協議，對其進行加密處理，為其加上了“信封”。現在大多數網站，使用的傳輸協議不再是HTTP協議，而是有加密功能的HTTPS協議。
四、互聯網世界“要約/承諾”問題的解決方法
互聯網世界不是完美無缺的，線上“要約/承諾”的作出機制存在不足之處，但同時也存在解決的方法，比如ICMP協議和Telnet協議可以檢測用戶A的要約發出后，受要約人（用戶B）能否順利接收。
所謂的ICMP協議，可以測試要約發出后，用戶A和用戶B之間的傳輸路徑是否正常，是否存在假的IP地址，用戶A與用戶B的距離遠近等問題。
所謂的Telnet協議，則可以遠程操控用戶B的終端程序，以驗證用戶B是否為真實的受要約人。
其中Telnet協議常常被互聯網巨頭用于檢測是否有侵權方未經授權便使用自己的軟件產品：
雖然Telnet協議可以通過遠程登錄用戶終端查看第三方是否存在侵犯自身知識產權的行為，但受限于證據較為單薄，且Telnet協議也有可能被人為篡改，因此倘若沒有其他證據已形成完整的證據鏈，單靠Telnet協議取得的證據，證明第三方侵權被法院支持的可能性較弱。
五、總結
綜上所述，《民法典》未出臺前，只有滿足“要約”與“承諾”的要件，合同才能正式訂立。《民法典》第262條開創性地規定：“當事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”用“其他方式”作為兜底條款，以便應對未來的不確定性。
但實際上，當前互聯網世界締結合同的方式主要仍采用“要約/承諾”的方式，并且這種方式跟線上郵局投遞郵件存在常見的問題，即投遞地址或信件內容有可能被人為地惡意篡改。采用ICMP協議和Telnet協議在一定程度上有利于解決被惡意篡改的問題。
[1] 《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
