一、案例簡介
案例一：員工從勞動仲裁到高院再審，一路輸到底！
曹某強為新一佳超市園嶺商場職工，新一佳園嶺商場以曹某強在2015年4月份遲到8次、曠工1.5天為由解除雙方的勞動合同。曹某強申請勞動仲裁，要求新一佳園嶺商場支付違法解除勞動合同的賠償金。深圳福田區勞動人事仲裁委員會駁回曹某強的請求。
曹某強不服，起訴至法院，法院審理后認為：根據新一佳園嶺商場提交的員工手冊，無正當理由經常遲到、早退每月達到6次屬于嚴重違紀行為，新一佳園嶺商場提交的考勤表可以證明曹某強在2015年4月遲到8次，故新一佳園嶺商場據此解除雙方的勞動合同并已通知工會，符合法律規定，新一佳園嶺商場無需支付違法解除勞動合同的賠償金。【（2015）深福法民四初字第1671號】
曹某強又不服，上訴至中級人民法院，經中院審理認為，新一佳園嶺商場依據規章制度解除雙方的勞動合同并已通知工會，不屬于違法解除勞動合同。【（2016）粵03民終5012號】
曹某強還是不服，向省高院申請再審，省高院認定：新一佳園嶺商場提交的考勤表顯示曹某強2015年4月遲到8次，即使如其所稱遲到的原因是向第三人討債和去總公司辦事，也沒有證據顯示其已經辦理了相應的請假手續，故曹某強的遲到行為嚴重違反了勞動紀律，新一佳園嶺商場據此解除勞動合同，符合法律規定，駁回曹某強再審申請。【（2016）粵民申7469號民】
案例二：公司從勞動仲裁到中院，一路輸到底！
錢某彬入職奧鋼聯公司，奧鋼聯公司的《員工手冊》第六節雇員行為規范6.2懲罰類別規定“……累計兩次記大過的直接解除勞動合同。”6.2.1警告規定“雇員有以下任一行為，經查證屬實或有具體事實證明，將被給與警告處分，…3）遲到…”。奧鋼聯公司以錢某彬工作期間多次上班遲到，嚴重違反規章制度，根據員工手冊雇員行為規范6.2條給予解除勞動合同處罰。錢某彬申請勞動仲裁，仲裁委員會裁決奧鋼聯公司支付錢某彬違法解除勞動合同賠償金。
奧鋼聯公司對仲裁裁決不服，起訴至法院。法院審理后認定：奧鋼聯公司未提交證據證實其已將警告處分送達錢某彬、給予錢某彬申辯的機會，且錢某彬違紀期間薪資仍正常發放，又因奧鋼聯公司表示其公司無工會，但就解除事宜未告知上級工會組織，且未提供證據證實其就解除事實告知全體勞動者，以及已履行告知工會的程序性義務，故公司構成違法解除勞動合同，應當支付違法解除賠償金。奧鋼聯公司對一審判決不服，上訴至中級人民法院。中院審理后認為：《江蘇省勞動合同條例》第三十一條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。奧鋼聯公司表示其公司尚未設立工會，但應當將解除理由通知公司所在地的上級工會組織，奧鋼聯公司未履行告知工會的程序性義務，解除勞動合同程序不合法。
二、律師說法：
同樣是員工多次遲到，挑戰公司的權威和管理底線，公司依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的“嚴重違反規章制度”解除勞動關系，兩個案件的結果差距如此巨大，
主要的原因在于公司規章制度的制定程序是否合規。此前，對于規章制度的重視大多局限在內容是否有明確的規定，內容是否合法，并未重視程序問題。然而，勞動爭議案件具有地方特色強和政策指導文件多的特點，不同地區的勞動仲裁委及法院對于民主程序問題對規章制度效力影響的態度含糊，未有統一定論，但是近年來部分地區的觀點也有逐步明確，更加強調規章制度的程序正義。諸如第二個案例中提到的《江蘇省勞動合同條例》對程序進行了嚴格的要求；還有廈門地區廈門市中級人民發院、廈門市勞動人事爭議仲裁委員會印發2017年12月31日也發布《勞動爭議疑難問題解答廈中法201796號》第1條也明確規定用人單位規章制度未經民主程序而用人單位無法證明的，該規章制度對勞動者不具有約束力。因此，用人單位必須一改“重實體，輕程序”的觀念。
用人單位只有“內容+程序”的拳拳組合，規章制度對于企業而言才能發揮“尚方寶劍”的威力，為企業的日常合規保駕護航：
（一）規章制度內容應具備合法性、合理性和確定性。
1、規章制度內容最首要和最基礎要求就是要合法，不得有無效的規定。這里的“法”應當作廣義理解，包括憲法、法律、司法解釋、法規、規章、政策等，乃至擴大至社會公序良俗。實踐中，最為常見在規章制度中約定勞動者加班不支付加班工資、公司不為勞動者繳納社保或者約定勞動者要入職滿一年后才能享受年休假、產檢扣款、辭職扣款等，都是明顯違法的，對勞動者不具有約束力。另外，還需要注意一些有爭議性的規定，建議尋求律師把關，雖是同樣的作用，換個表述卻可避免無效情形，其中較為常見的情形之一即是“罰款”的規定，雖各地的司法判例略有差異，但總體的觀點傾向認為罰款是行政處罰的種類之一，只有行政機關有權實施，企業無權創設并據此執行，因此建議規章制度中應減少“另罰”的表述，盡量采用扣減全勤獎、績效獎等方式處理。
2、規章制度對于勞動者行為的約束邊界應當限制在正常生產經營活動，即“三工范疇”---與工作相關、在工作時間和工作地點，不能無限放大乃至超越勞動過程和勞動管理的范疇為勞動者創設義務。在《最高人民法院公報》2014年第7期公布的蘇州中院審理的“打黑車被開除”一案，法院認為勞動者在休息時間“打黑車”應屬于私人事務，與工作無關，公司不能以生產經營的規章制度限制勞動者的休息時的行為，否則屬于損害勞動者的權益。
3、規章制度對員工的違法違紀行為的處罰應當合理、公平，具有彈性空間，不得過于嚴苛，并注意區分員工違紀行為的嚴重程度，對于員工的違規行為不得擬制擴大。解除勞動關系是用人單位對勞動者因違紀行為作出的最嚴厲處罰，關系到勞動者的重大利益，因此《勞動合同法》第三十九條進行了嚴格的限定，即“嚴重違反”“嚴重失職”“重大損害”，但也只是原則性規定。對于勞動者的行為處罰應當綜合考慮其主觀故意、犯錯次數、態度問題、造成的損失及公司秩序的影響，區分合理的處罰檔次，比如公司規定曠工、盜竊、侵占公司財產、偽造公章等具有主觀惡意的行為列為“可解除勞動合同”的嚴重違反規章行為，是比較合適的，但是如規定“讓人代打卡”“上衛生間時間過長”“發錯郵件”“一次錯字”等行為列入可解除勞動合同的范疇，則內容可能會被認為明顯不公平合。另外，常見的“遲到早退超過30分鐘，視為曠工一天”規定可能被認為還是加重了勞動者的違紀責任。然而常常有人事抱怨，員工小錯不斷大錯不犯的，其行為又不能被列入“嚴重性”，破解此難題則了采取“累進方式”處理，如一年累計幾次小過后給予一次大過，累計幾次大過按解除處理。
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、規章制度的關鍵性用語應當明確，如存在多重含義，按有利于勞動者解釋，單位無單方解釋權。由于規章制度是用人單位主導制定的，而且因各地區對于程序問題多數采取寬松態度，“協商民主”基本形同虛設，從公平原則角度而言，部分法院可能參照《合同法》中關于“格式條款”的規定，即對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，應依普通人的通常理解或有利于勞動者的理解作出釋義。
（二)規章制度在制定和公布的程序上應體現協商、公示或告知的要求。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四條用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、
勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決
定公示，或者告知勞動者。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已
向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此，規章制度的合法不僅是內容的合法，更重要的是程序上的合法！但是在實踐中，很多企業對程序問題仍然是疑惑多多，如何才能做到“公示”？是否只要頒布即可還是需要簽字確認，如簽字又要以何種形式簽字？如未履行相應的民主程序，該規章制度對勞動者是否構成約束力呢？由于各地乃至同一區域的法院的裁判觀點都會存在不一致的情況，這對企業人力資源合規帶來了極大挑戰，稍有不慎就可能陷入明明有理卻一路輸到底風險中。那如何才能做到規章制度的程序合法呢？
1、用人單位有條件建立工會的則盡量建立本單位工會；如無工會，職工代表大會的選舉程序應注意合法、合規。
雖然工會是企業職工自愿結合的組織，法律并不強制企業必須建立工會，但是據《中華人民共和國勞動合同法》第43條“用人單位單方解除勞動合同的，應當事先將理由通知工會。用人單位違法解除的，工會有權要求用人單位糾正。”由于沒有規定“工會”是“單位的工會”還是“上一級工會”，故對于已經設立工會的企業，必須要遵守“通知”義務；但是對于未設立工會的企業，則應該向”上一級工會”或“單位所在地工會”發出通知，這種情況下工會支持單位決定的難度隨之增加，而且因無工會，規章制度則需要通過“民主代表大會”協商，然而部分地區的法院會對職工代表大會的選舉程序也會提出要求，此點應予以注意。
2、規章制度的底稿可由工會人員協同參與。
準備公司規章制度的底稿時，如有工會，則由工會的人員及部分員工草擬一定的條款（當然可以求助律師，提出一點建議），然后再把通過郵件形式將條款內容匯集給規章制度草擬部門。實踐中，常見工會人員或員工提出其非法律專業人士，無法準確判斷哪些是不合理和不合法的條款，故可適當采取在初稿中使用幾條明顯無效的條款，諸如“曠工一天罰三天工資”“公司有權不繳納社保”等，以便工會和職工提出意見。
3、盡量體現“協商”的過程。
將規章制度的初稿，發給工會、職工代表，由他們提出認為不合理的或者需要保障員工權利的條款，然后再通過郵件形式反饋給規章制度草擬部門，或者開會談論需要修改的建議，做出會議紀要，或者是發放《征求意見標》并回收表單的方式。然后起草部門根據工會或職工代表大會提出的意見，再做出同意或不同不修改的理由，如此反復多次，以體現協商的過程。
4、制度公示時，建議設定異議期，并注意保留公示證據。
規章制度成稿后，應當向全體員工公示，并設置一定的
異議期。公示的方式有多種：
1）以企業郵件方式向全體員工發送；2）公司OA、釘釘系統、微信群等方式進行公示；3）公司的公告欄張貼公示；4）以員工逐個簽字或者是組織培訓、實習、考試規章制度。上述方式都是不少人事會做的，但是涉及糾紛時，很多企業都會懊悔當初沒有
證據意識，導致無法證明員工清楚、知曉規章制度的內容。故建議由員工當面簽署，減少代理現場的簽字情形，保留現場學習、培訓、考試的資料、文檔、照片、錄像、學，習成果等，通過郵件、OA、釘釘的，一定要確保員工知道并收悉！
結尾：
目前，《勞動法》《勞動合同法》及相關的司法解釋仍存在一些模糊性、原則性的規定甚至是對部分內容未曾涉及，這為企業在規章制度的制定上賦予了一定的自主性，但附隨而來的則是適用上的不確定性，本文所分析的程序問題即是如此，不排除司法口徑突然改變“寬松”態度，對公司的規章制度提出更加嚴格的要求。因此，建議結合當地的政策規定，從嚴設計、審查規章制度，不僅在內容的制定上不得違背強制性規定，在程序上也應予以重視。
