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2018年，王女士與丈夫在廈門某醫(yī)院冷凍了4個(gè)胚胎，希望通過(guò)胚胎移植技術(shù)生下孩子。第一次胚胎移植手術(shù)移植了兩枚卵裂胚，但手術(shù)后兩枚卵裂胚停止了發(fā)育。第一次胚胎移植失敗后，王女士夫婦計(jì)劃在2020年5月再次進(jìn)行胚胎移植，但就在夫妻二人準(zhǔn)備接受第二次胚胎移植手術(shù)前夕，丈夫卻因工傷意外去世。王女士認(rèn)為，自己出于對(duì)丈夫的眷戀，決定要繼續(xù)為丈夫延續(xù)血脈，但卻被醫(yī)院以配偶死亡為由拒絕。只能無(wú)奈選擇訴訟，她認(rèn)為自己與醫(yī)院已形成合法有效的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行服務(wù)承諾，完成胚胎移植手術(shù)。[i]基于該案，司法如何對(duì)待冷凍胚胎處置，再次引發(fā)社會(huì)關(guān)注，本文通過(guò)對(duì)相關(guān)司法案例檢索，融合法理與情理予以思考，以期對(duì)冷凍胚胎的處置問(wèn)題有所裨益。
 
一、涉及“冷凍胚胎”的司法判例

筆者以“冷凍胚胎”為關(guān)鍵詞，在“威科先行”上進(jìn)行搜索，共搜得24個(gè)案例，選取其中典型案例整理如下。

序號(hào)	案號(hào)	案情	爭(zhēng)議焦點(diǎn)
	(2020)川01民終8002號(hào)、(2019)浙0102民初2774號(hào)	當(dāng)事人與醫(yī)院簽署《體外受精與胚胎移植助孕胚胎冷凍保存知情同意書》，約定一定情況下醫(yī)院可將胚胎冷凍保存。經(jīng)助孕手術(shù)未果后，當(dāng)事人起訴要求醫(yī)院返還冷凍胚胎2枚。	夫妻雙方是否有權(quán)要求返還冷凍胚胎。
	(2018)蘇01民終5641號(hào)	夫妻在《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》上簽字，約定生殖中心采用低溫保存技術(shù)保存這些胚胎。后妻子在手術(shù)中死亡，第一順序繼承人（丈夫及父母）要求返還胚胎。	繼承人是否有權(quán)要求返還冷凍胚胎。
	(2019)云0103民初6897號(hào)、(2017)魯0103民初7541號(hào)	夫妻與醫(yī)院達(dá)成輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同，約定提供胚胎冷凍及移植服務(wù)。之后丈夫因意外死亡，妻子要求繼續(xù)提供胚胎移植服務(wù)。	夫妻一方死亡，另一方是否有權(quán)要求繼續(xù)履行輔助生殖合同。
	(2020)云0103民初676號(hào)	夫妻雙方育有一女，前往輔助生殖中心進(jìn)行輔助生殖治療。而后，丈夫死亡，妻子要求輔助生殖中心繼續(xù)履行胚胎移植服務(wù)。	計(jì)劃生育政策是否對(duì)冷凍胚胎的處置有影響。

可以看出，司法實(shí)踐中涉及冷凍胚胎法律問(wèn)題可歸納為以下兩個(gè)方面：其一，冷凍胚胎的權(quán)利歸屬問(wèn)題，由此又能引發(fā)夫妻一方死亡等情形下胚胎歸屬的相關(guān)問(wèn)題思考。其二，計(jì)劃生育等行政法規(guī)規(guī)定是否能影響冷凍胚胎的處置。上述問(wèn)題的解決離不開(kāi)對(duì)冷凍胚胎法律屬性的理解，探討冷凍胚胎的處置問(wèn)題前將對(duì)此進(jìn)行分析。

二、“冷凍胚胎”的法律屬性

1988年試管嬰兒技術(shù)引入我國(guó)，為不孕不育夫妻帶來(lái)曙光的同時(shí)，也引起諸多道德及法律挑戰(zhàn)。輔助生殖技術(shù)實(shí)施時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)先會(huì)將體外受精的胚胎先予冷凍保存，以待合適時(shí)機(jī)備用。而在胚胎冷凍保存過(guò)程中，受到夫妻一方死亡、夫妻離婚等諸多因素影響，胚胎所有權(quán)歸屬等問(wèn)題尤為凸顯。為對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行規(guī)范化管理，我國(guó)已出臺(tái)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》等規(guī)定。但實(shí)踐中，由于冷凍胚胎的法律屬性立法中暫無(wú)定論，涉及冷凍胚胎的所有權(quán)歸屬等處置問(wèn)題仍存疑異。

（一）“冷凍胚胎”法律屬性的相關(guān)學(xué)說(shuō)

對(duì)于“冷凍胚胎”法律屬性的問(wèn)題，學(xué)界存在以下三種主要學(xué)說(shuō)。

1、“主體說(shuō)”
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為胚胎雖脫離了人體，但仍屬于人的完整部分，具有法律的主體資格。該觀點(diǎn)以1986年美國(guó)路易斯安那州出臺(tái)的《人類冷凍胚胎法》為典型，該法認(rèn)為人體冷凍胚胎視作是人的生命，在法律上具有主體地位。

2、“客體說(shuō)”
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為胚胎脫離了人體，屬于物的范疇。在認(rèn)同胚胎是物的基礎(chǔ)上，對(duì)于胚胎是財(cái)產(chǎn)還是特殊物，學(xué)界仍有分歧。美國(guó)的約克夫婦訴瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)一案的判決就采用了前者觀點(diǎn)，法院認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)冷凍胚胎享有財(cái)產(chǎn)利益。[ii]而后者觀點(diǎn)以楊立新教授與冷傳莉教授為代表，認(rèn)為胚胎是具有人格屬性的倫理物。

3、“折中說(shuō)”
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為胚胎既不是人也不是物，它處于主體與客體間過(guò)渡的存在，中介說(shuō)突破傳統(tǒng)民法“非人即物”的二分體系，因而創(chuàng)造一種新的概念，以實(shí)現(xiàn)對(duì)冷凍胚胎的特殊尊重與保護(hù)，且只有這種中間狀態(tài)才能表現(xiàn)出冷凍胚胎的特殊性。[iii]

（二）“冷凍胚胎”是帶有人格屬性的物

冷凍胚胎不同于民法上的一般物，是帶有人格屬性的物，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

其一，“主體說(shuō)”“折中說(shuō)”客觀上不可行。我國(guó)《民法典》規(guī)定自然人的民事權(quán)利能力從出生時(shí)起，并從出生后擁有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等支撐生命活動(dòng)的應(yīng)有權(quán)利。承認(rèn)胚胎具有法律主體資格必然與我國(guó)的法律框架不符，同時(shí)胚胎不具備人類的生物屬性，承認(rèn)胚胎具有法律主體資格后，將導(dǎo)致廢棄胚胎相等于故意殺人的法律適用錯(cuò)誤。因此，“主體說(shuō)”觀點(diǎn)在我國(guó)不可行。另外，胚胎不具備法律主體的特征，也有別于一般物的特征，不能說(shuō)明胚胎就是處于物與人之間的狀態(tài)，且當(dāng)新的客體能將其納入傳統(tǒng)的民事權(quán)利體系內(nèi)予以保護(hù)，就不必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)新的權(quán)利。[iv]因此，“折中說(shuō)”的合理性和必要性存疑。

其二，冷凍胚胎不同于一般的物。1、冷凍胚胎具有生命屬性，從生命遺傳學(xué)角度而言，通過(guò)體外受精產(chǎn)生的受精胚胎含有人類DNA遺傳物質(zhì)，經(jīng)過(guò)胚胎移植手術(shù)可以形成胎兒。2、冷凍胚胎由夫妻雙方的精子和卵子結(jié)合而成，承載著夫妻雙方的情感等人格利益。3、冷凍胚胎承載著夫妻及其家庭孕育后代和延續(xù)香火的希望，包含了親權(quán)在內(nèi)的人身要素。4、輔助生殖技術(shù)屬于生物技術(shù)，人工胚胎更是取之于人而用于人，基于人工胚胎的人格及親權(quán)屬性，輔助生殖技術(shù)的實(shí)施過(guò)程往往伴隨著對(duì)已形成的人格利益及家庭關(guān)系的挑戰(zhàn)，冷凍胚胎問(wèn)題本身就是法律及倫理問(wèn)題。因此，基于上述胚胎的特殊性，冷凍胚胎具備不同于一般物的特征。

其三，冷凍胚胎是帶有人格屬性的特殊物。如前所述，“主體說(shuō)”“折中說(shuō)”客觀上不可行，人體器官或者組織脫離人體之后，不再具有人格載體的屬性，應(yīng)當(dāng)屬于物的性質(zhì)，因此胚胎脫離人體后應(yīng)當(dāng)屬于物的范疇，但承認(rèn)胚胎屬于物并不否認(rèn)胚胎所具備的特殊性。[v]冷傳莉教授認(rèn)為司法實(shí)踐中涉及人格與財(cái)產(chǎn)融合，進(jìn)而在特定物上彰顯人格利益與財(cái)產(chǎn)利益的物可以稱為“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”。楊立新教授認(rèn)為胚胎內(nèi)含著潛在的生理活性，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為具有潛在人格屬性的倫理物。上述觀點(diǎn)在符合民法劃分的基本邏輯的基礎(chǔ)上，又對(duì)胚胎的人格屬性予以全面、細(xì)致的保護(hù)。

三、冷凍胚胎的人格屬性對(duì)其處置規(guī)則的影響

我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，所有人對(duì)物包含“占有、使用、收益、處分”四種全能，但根據(jù)上文關(guān)于冷凍胚胎是具備人格屬性的物的定性，冷凍胚胎所有人對(duì)于胚胎的四項(xiàng)權(quán)能應(yīng)當(dāng)受到特殊的限制。本部分將結(jié)合司法判例對(duì)冷凍胚胎的處置規(guī)則問(wèn)題進(jìn)行分析。

（一）冷凍胚胎的所有權(quán)人

關(guān)于胚胎的所有權(quán)人，一般涉及胚胎的孕育夫妻方和醫(yī)療機(jī)構(gòu)。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，在為不孕不育夫妻實(shí)施輔助生殖技術(shù)的過(guò)程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)與技術(shù)的被實(shí)施主體簽訂《知情同意書》，《知情同意書》中對(duì)輔助生殖過(guò)程中胚胎的利用等進(jìn)行約定。由此可知，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)胚胎的使用權(quán)利來(lái)源于夫妻與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂的《知情同意書》與相關(guān)醫(yī)療技術(shù)實(shí)施文件的授權(quán)。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)基于合同關(guān)系對(duì)胚胎享有管理的權(quán)利，胚胎的孕育夫妻方應(yīng)當(dāng)是胚胎的所有權(quán)人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)胚胎不享有物權(quán)。

該觀點(diǎn)在司法案例中被普遍認(rèn)可，如在“成都市婦女兒童中心醫(yī)院、徐靜返還原物糾紛（案號(hào)：(2020)川01民終8002號(hào)）”一案中，法院認(rèn)為胚胎含有孕育胚胎夫妻方的DNA遺傳物質(zhì)，與夫妻方具有生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性，支持了孕育夫妻方向醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求返還胚胎。

但以上仍未解決在胚胎的供體方與胚胎的孕育方不一致的情況下，胚胎的歸屬。此情況下首先應(yīng)肯定胚胎作為物的屬性，胚胎的供體方捐贈(zèng)胚胎時(shí)，對(duì)該胚胎已自愿放棄對(duì)其的孕育意愿，同時(shí)捐贈(zèng)的權(quán)利也表示其放棄對(duì)胚胎的民事權(quán)利。此時(shí)，胚胎的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給胚胎的孕育方。

（二）丈夫死亡后妻子對(duì)胚胎處置問(wèn)題

對(duì)于該問(wèn)題，司法案件的審判結(jié)果呈現(xiàn)截然相反的兩種情況，典型案例包括(2019)云0103民初6897號(hào)、(2017)魯0103民初7541號(hào)。兩案的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，允許一方違反實(shí)施冷凍胚胎解凍及移植需夫妻雙方同意的規(guī)定；是否違反“禁止給不符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的規(guī)定”；胚胎孕育成人后是否有利于孩子的健康成長(zhǎng)。

其一，對(duì)于是否違反“人類輔助生殖技術(shù)必須在夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實(shí)施”這一知情同意原則的問(wèn)題。輔助生殖實(shí)施過(guò)程中雖然一方已經(jīng)死亡，但考察整個(gè)醫(yī)療服務(wù)合同的目的，本身就是為孕育胚胎而存在。夫妻一方死亡，雖無(wú)法明確其真實(shí)的意思表示，但如若生前其對(duì)整個(gè)手術(shù)的過(guò)程和合同的履行是知情且同意的，就應(yīng)該實(shí)施輔助生殖手術(shù)是不違反死者的真實(shí)意愿的。因此，夫妻一方死亡無(wú)法簽署知情同意書不應(yīng)成為是否能繼續(xù)履行輔助生殖醫(yī)療合同的理由。

其二，對(duì)于一方死亡，另一方實(shí)施輔助生殖技術(shù)是否違反單身婦女不能實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的規(guī)定。《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定不得為單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的目的是避免造成生育與婚姻的分離，造成維系社會(huì)穩(wěn)定的基本單元家庭的瓦解。這與孕育方夫妻實(shí)施輔助生殖技術(shù)后一方死亡的情況有根本的不同。為其實(shí)施輔助生殖技術(shù)并不會(huì)造成社會(huì)家庭單元的瓦解，反而對(duì)正處于破碎且分崩離析的家庭有修復(fù)作用。因此，夫妻另一方死亡并不會(huì)對(duì)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》所守護(hù)的社會(huì)利益有反作用。

其三，關(guān)于該情況實(shí)施輔助生殖技術(shù)是否違反“保護(hù)后代原則”。對(duì)此持反對(duì)觀點(diǎn)的人往往對(duì)單親家庭成長(zhǎng)的后代帶有偏見(jiàn)，孩子出生于單親家庭，與孩子的人格是否健全本質(zhì)上沒(méi)有任何聯(lián)系，真正有聯(lián)系是家庭教育、代際影響等因素。因此，不能就此說(shuō)明單親就會(huì)對(duì)孩子的生理心理有影響，此情況也不違反“保護(hù)后代原則”。

綜上，夫妻雙方實(shí)施輔助生殖技術(shù)后丈夫死亡，妻子對(duì)胚胎享有繼續(xù)履行輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同的權(quán)利。

（三）胚胎孕育方死亡后胚胎是否可以繼承

對(duì)于胚胎的供應(yīng)方中妻子死亡或雙方死亡后，近親屬是否可以繼承的問(wèn)題上，司法裁判中往往也有兩種觀點(diǎn)存在，典型案例包括(2019)浙0102民初2774號(hào)與(2018)蘇01民終5641號(hào)。兩種裁判思路的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于返還胚胎后可能存在的買賣、代孕等風(fēng)險(xiǎn)是否能成為鼓勵(lì)醫(yī)院不予返還胚胎的理由。

筆者認(rèn)為，僅就返還胚胎行為，該行為不存在法律和道德風(fēng)險(xiǎn)，而認(rèn)為胚胎不應(yīng)返還的觀點(diǎn)，主要在于返還后的行為存在違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)，兩行為應(yīng)是相對(duì)獨(dú)立，不能以后行為可能違法作為否定前行為合法的理由。另外，認(rèn)為冷凍胚胎不應(yīng)繼承的觀點(diǎn)主要源于《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等衛(wèi)生行政主管部門對(duì)輔助生殖技術(shù)的管理規(guī)范，這些規(guī)定主要是衛(wèi)生行政主管部門對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理規(guī)范，而胚胎的供應(yīng)方系基于私法享有的正當(dāng)權(quán)利要求醫(yī)院返還案涉胚胎，前者作為行政管理規(guī)定不應(yīng)成為限制后者權(quán)利的理由。最后，基于冷凍胚胎物的屬性，胚胎當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，當(dāng)然能成為遺產(chǎn)被繼承人繼承。

（四）行政法規(guī)對(duì)冷凍胚胎處置的影響

人工生殖輔助技術(shù)往往涉及諸多行政法律的禁止性規(guī)定，諸如前述的禁止代孕、胚胎買賣的行政法律規(guī)定，抑或是案號(hào)為(2020)云0103民初676號(hào)一案的涉及與計(jì)劃生育政策的沖突。當(dāng)前司法裁判一般承認(rèn)胚胎孕育方基于私法享有的正當(dāng)權(quán)利。同時(shí)，關(guān)于計(jì)劃生育的規(guī)定往往由于規(guī)定的效力等級(jí)較低且當(dāng)前“二胎政策”的放開(kāi)，一般不認(rèn)為對(duì)對(duì)冷凍胚胎的處置存在影響。

然而，《民法典》第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”因此，根據(jù)該規(guī)定，胚胎的處置等規(guī)定還會(huì)受到行政法規(guī)甚至其他國(guó)家規(guī)定的影響。未來(lái)，我國(guó)行政法規(guī)、國(guó)家政策對(duì)冷凍胚胎處置的影響，其間的界線與影響效果，還有待立法及司法進(jìn)一步探索和明確。