眾所周知，互聯網公司傾盡心血研發的計算機軟件
（計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計算機軟件統稱為“源代碼”）是互聯網企業的核心競爭力，“源代碼”一旦泄露或將對企業造成毀滅性地打擊。近一段時間來，筆者陸續處理了幾起互聯網公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過程中對企業的“源代碼”保護有了更深刻的理解。接下來，筆者將對“源代碼”保護的思考寫成系列文章，分別為：“源代碼”的商業秘密屬性篇、泄露風險篇、侵權篇及合規設計篇，系列文章將陸續在公眾號推送。
本篇為系列文章第一篇：“源代碼”屬于商業秘密？
一、“源代碼”的概念
《計算機軟件保護條例》第2條規定：“本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。”第3條規定：“……（一）計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。（二）文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”
所謂的“計算機程序”一般指
“源程序”（也稱為“源代碼”）和“目標程序”（也稱為“目標代碼”）。 所謂的“有關文檔”是描述
計算機程序的文字資料或者圖表。因此，互聯網公司研發的計算機軟件主要包括
“源代碼”、“目標代碼”和“有關文檔”。
“源代碼”是人類可讀的計算機語言指令，主要用匯編語言和高級語言寫就，“目標代碼”就是源代碼經過編譯程序產生的，能被cpu直接識別的二進制代碼。通俗來講，“源代碼”人類看得懂而機器看不懂，“目標代碼”機器看得懂而人看不懂。因此，對互聯網企業來說，只有“源代碼”才關乎企業的生死存亡，故其通常籠統地將“計算機軟件”稱為“源代碼”。
二、“源代碼”的“三性”鑒定
《反不正當競爭法》第9條規定“……商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”因此，“商業秘密”是一種商業信息（包括技術信息和經營信息），它具有秘密性（不為公眾所知悉）、商業性（具有商業價值）和保密性（權利人采取保密措施）的“三性”特征。“源代碼”屬于技術信息（商業信息）
[1]，但是否具有“商業秘密”所特有的“三性”特征呢？
（一）“源代碼”是否具有秘密性
《計算機軟件著作權登記辦法》第9條規定：“申請軟件著作權登記的，應當向中國版權保護中心提交以下材料：……（二）軟件的鑒別材料……”，第10條規定：“軟件的鑒別材料包括程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應當由源程序和任何一種文檔前、后各連續3０頁組成。整個程序和文檔不到６０頁的，應當提交整個源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于５０行，文檔每頁不少于３０行。”
一般來說，互聯網企業研發一款“源代碼”后，第一動作是向版權保護中心申請軟件著作權登記。那么申請登記前提交鑒別材料的行為是否意味著源代碼已被“公眾所知悉”進而喪失秘密性呢？除此之外，對于以售賣軟件為主業的互聯網公司，例如售賣數據庫系統、操作系統等軟件的公司，源代碼是否會因為軟件流通入市場而被“公眾所知悉”呢？
實際上，一款“源代碼”通常具有數十萬行代碼，申請軟件著作權時提供的僅為其中的極小部分，且《計算機軟件著作權登記辦法》規定了“源代碼”可以封存提交，意味著“不會被公眾所知悉”；軟件公司出售的軟件提供的是“目標代碼”而非“源代碼”，由此也不會喪失秘密性。因此，一般情況下，“源代碼”都具有秘密性這一特質。
（二）“源代碼”是否具有價值性
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第7條規定：“權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值的，人民法院經審查可以認定為《反不正當競爭法》第9條第四款所稱的具有商業價值。”
通常來說，研發一款“源代碼”需要耗費互聯網企業大量的人力物力和時間成本，互聯網企業研發“源代碼”的目的就在于利用它為公司創收，多數互聯網企業前期耗費大量資金進行市場開拓也是為了后續開展盈利活動奠基，因此“源代碼”或具有現實的商業價值，或具有潛在的商業價值，符合《反不正當競爭法》第9條所指的“具有商業價值”。
（三）“源代碼”是否具有保密性
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第6條規定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：
（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；
（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；
（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;
（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；
（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；
（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；
（七）采取其他合理保密措施的。”
互聯網企業在招聘技術人員時通常都會與其簽訂保密協議和競業限制協議，同時會對公司的計算機設備、電子設備、網絡設備等采取限制使用、訪問、存儲或復制的措施；還會設置管理員權限設置，不同級別的技術人員所能接觸的信息不同。對比上述措施可知，互聯網企業對于“源代碼”都會采取保密的措施。
綜上所述，“源代碼”是互聯網企業的核心競爭力和生命線，其具有極強的商業價值，公司一般都會采取保護措施，保證其不為公眾所知悉。因此“源代碼”符合商業秘密的“三性”要求。
三、總結
根據上文所述，互聯網企業研發的“計算機軟件”主要包括“源代碼”、“目標代碼”和“有關文檔”。但由于“目標代碼”是指被cpu直接識別的二進制代碼，并不是互聯網企業的核心程序，因此互聯網企業通常籠統地將“計算機軟件”稱為“源代碼”。
“源代碼”作為互聯網企業的核心競爭力和生命線，具有極強的商業價值，互聯網企業為保證其不為公眾所知悉，一般都會采取相關保護措施。由此可知，“源代碼”具有秘密性、價值性和保密性，歸屬于《反不正當競爭法》所言的“商業秘密”。
[1] 《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第1條規定“計算機程序”屬于“技術信息”。
