合規創造價值系列文章（四）| 政府監管下的合規激勵
2021-04-13 08:19:47
經查，阿里巴巴集團實施“二選一”行為排除、限制了中國境內網絡零售平臺服務市場的競爭，妨礙了商品服務和資源要素自由流通，影響了平臺經濟創新發展，侵害了平臺內商家的合法權益，損害了消費者利益，構成反壟斷法第十七條第一款第（四）項禁止“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的濫用市場支配地位行為。
根據反壟斷法第四十七條、第四十九條規定，綜合考慮阿里巴巴集團違法行為的性質、程度和持續時間等因素，2021年4月10日，國家市場監管總局依法作出行政處罰決定，責令阿里巴巴集團停止違法行為，并處以其2019年中國境內銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。同時，按照行政處罰法堅持處罰與教育相結合的原則，向阿里巴巴集團發出《行政指導書》。
阿里巴巴集團被處罰事件，再次引發對政府監管下企業合規問題的關注。國家市場監管總局“綜合考慮當事人違法行為的性質、程度和持續的時間，同時考慮當事人能夠按照要求深入自查，停止違法行為并積極整改等因素” 做出上述處罰，并在《行政指導書》中就阿里巴巴集團加強合規管理予以指導：“三、完善企業內部合規控制制度。7.建立并有效執行反壟斷合規制度，明確合規管理要求和流程，完善合規咨詢、合規檢查、合規匯報、合規考核等內部機制。8.定期開展公司高管和工作人員合規培訓，增強反壟斷合規意識，提升合規能力。9.建立定期向監管部門報告合規情況制度，自覺維護公平競爭的市場秩序。”
互聯網時代，加強政府監管乃大勢所趨，《馴服技術巨頭：反壟斷行動的國家邏輯》（樊鵬 李妍）一文指出：“國家對技術巨頭壟斷地位及其次生災害的警覺和管理，是原有政治體系和組織系統的本能反應，是國家基于自身任務和組織目標的邏輯展現。” 2020年12月11日，中共中央政治局召開會議，分析研究了2021年經濟工作。會議要求，強化反壟斷和防止資本無序擴張。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會制定發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，強調反壟斷法及配套法規規章適用于所有行業，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，促進平臺經濟規范有序創新健康發展。“中國百分之八十的國家機關都是行政機關，百分之八十（近來降低到百分之六十多）的法律都是行政機關起草或制定的，百分之八十的法律都是靠行政機關來實施的，這在其他國家大概是不存在的”（郝鐵川）。為此，企業面臨最大的合規風險即政府監管調查，企業應對政府監管調查失當，不僅會給企業帶來巨大聲譽和財產損失，而且還有可能會導致經營資格喪失，直至被追究相關刑事責任。面對政府監管調查，企業面臨三種可能性：
1、監管和解。即面對政府調查，通過協商談判，在合法合理的基礎上達成和解方案；
2、監管俘虜。即企業用非正當手段（賄賂等不法方式）“搞定”政府調查，但該行為必然產生新的合規風險；
3、監管欺凌。政府監管強勢，作風簡單粗暴，企業只能被動接受，沒有說理的機會。
面對以上三種可能性，對企業而言，最佳方案是監管和解。學者陳瑞華研究觀察發現，西方國家將監管和解與合規激勵相結合，他指出：“西方國家為督促和吸引企業建立合規管理體系，通過對那些實施有效合規計劃的企業給予寬大的行政處理，來推行一種針對合規的行政監管激勵機制。其中，在行政監管環節，通過與企業達成行政和解協議或者給予寬大行政處罰等方式，來推動企業建立有效的合規計劃，這是西方國家普遍采取的行政監管激勵機制之一。”美國環境保護部門對企業涉及環保違規的案件99%都是以行政和解的方式處理，直接處罰的案件越來越少。在中興通訊公司一案中，美國商務部和財政部依據美國行政監管法規發起制裁，最終，美國司法部與中興公司達成暫緩起訴協議，美國商務部和財務部與中興公司在2017年和2018年達成兩次行政和解協議，罰款數額分別為8.92億美元和10億美元。根據達成的和解協議，中興公司還要在未來的十年時間里完善合規計劃，美方派駐律師霍華德擔任合規監督員，由其直接領導中興公司的合規部。作為配合開展合規調查的前提，中興通訊公司要在30天內更換董事會和管理層的所有成員，而只能由美方所認可的人員擔任，并被要求在董事會之下組建合規管理委員會，由副董事長擔任主席。
在我國，某些領域已開啟監管和解的制度通道——
◆2015年2月17日中國證券監督管理委員會發布《行政和解試點實施辦法》，該辦法第二條規定：“本辦法所稱行政和解，是指中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）在對公民、法人或者其他組織（以下簡稱行政相對人）涉嫌違反證券期貨法律、行政法規和相關監管規定行為進行調查執法過程中，根據行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良后果，交納行政和解金補償投資者損失等進行協商達成行政和解協議，并據此終止調查執法程序的行為。”從該條規定就是通過監管和解激勵企業合規。
◆《中華人民共和國反壟斷法》第四十五條規定：“對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：
（一）經營者未履行承諾的；
（二）作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；
（三）中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。”該規定也是監管和解激勵企業合規的具體體現。
可見，監管和解日趨成為政府監管的重要方式，實踐中已有部分案例：2019年4月，中國證監會與高盛（亞洲）有限責任公司、北京高華證券有限責任公司等9名申請人達成行政和解，這是2015年中國證監會試點行政和解制度以來的首個行政和解案例；2020年1月，上海司度公司等五家公司與中國證監會達成行政和解協議。為此，參與監管和解必然成為律師服務的又一新領域，這一過程中，律師既要展現合規管理方面的優勢，更要發揮磋商談判和溝通協調的能力，將智商、情商和法商高度融合，推動監管和解協議達成。律師在參與監管和解，雖然有善于發現風險源的優點，但要避免職業化抗辯思維導致溝通失敗。同時，面對政府監管調查，涉嫌違法企業的經營管理者容易產生焦慮和不安的情緒，律師要幫助企業經營管理者管好情緒，切忌因情緒失控導致應對失當，錯失監管和解良機，“淘寶大戰工商事件”就是一個“教訓”——
2015年1月28日上午，國家工商總局網絡商品交易監管司在其官網公布了一份名為《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，這份文件指出阿里巴巴電商平臺涉嫌違法違規經營的五大問題，提出相應的監管要求。2015年1月28日下午，淘寶網正式申明：我們歡迎公平公正的監管，針對劉紅亮司長在監管過程中的程序失當、情緒執法的行為，我們決定向國家工商總局正式投訴！一陣喧囂后，2015年1月30日，工商總局局長張茅與阿里巴巴董事局主席馬云坐在了一起，“握手言和”是最好的結局。
合規的英文為“compliance”,意指“遵從、遵守”，面對國家市場監督管理總局國市監處【2021】28號處罰決定，阿里巴巴集團發布公告回應：“對此處罰，我們誠懇接受，堅決服從。”進入政府強監管時代，如何為企業提供更優質的法律服務，這是律師面臨的新問題，為此，全面合規服務是出路，合規的根本是“管理風險·創造價值”，這是律師永恒的使命，歷久彌新。
※本文系道同團隊合規組王利平律師撰寫，若引用請與道同團隊合規組聯系（郵箱：nihuiqing@www.ksa99.com）并征得同意。
