前言
近日，筆者注意到廈門市思明區人民法院2022年1月26日登載于微信公眾號的題為《以案說法| 借“款”卻付“以太幣”？法院判決：合同無效》的文章。該文緊扣時事熱點、案例分析條理清晰，對審判前沿問題敢于回應，是一篇不可多得的好文，然而由于文章中所涉及的虛擬貨幣問題復雜深邃，在金融管制和保障民事權益、交易自由方面如何達到平衡，筆者覺得有必要再作一文予以分析和補充。
01案件事實與裁判結果
林某與劉某簽訂《借款協議》，言明：劉某向林某借款1000萬元，林某購買等值的數字資產“以太幣”轉入劉某賬戶，劉某應于收到借款后一年內將該筆借款以人民幣的形式返還林某。《借款協議》簽訂后，林某向劉某指定賬戶轉入3165個以太幣。劉某出具《收款收據》，確認收到林某人民幣1000萬元。因劉某未依約還款，林某向思明法院提起訴訟，要求劉某償還借款本金1000萬元及相應利息。
思明法院審理認為，以太幣等所謂“虛擬貨幣”并不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與法定貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。根據《中華人民共和國民法典》第八條規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。林某與劉某進行以太幣交易擾亂金融秩序，違背公序良俗，損害社會公共利益，故林某與劉某簽訂的《借款協議》無效，由此引發的損失由當事人自行承擔。
最終，思明法院判決駁回林某的訴訟請求。
02本案法院判決是否合法有據？
本案事實雙方均無爭議，此處不再贅述。
關于法院判決是否適用了準確得當的法律依據的問題，目前國內尚無有關虛擬貨幣的法律或行政法規，僅有相關主管部門頒布的涉及虛擬貨幣監管的規范性文件：
其中，2021年9月15日，由中國人民銀行牽頭，包括最高人民法院在內十個部門聯合出具的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《通知》）無疑是最新、最具指導意義的規范性文件。該《通知》第一條明文規定“虛擬貨幣不具有與法定貨幣同等的法律地位”、“不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用”，顯然已經否定了虛擬貨幣作為法定貨幣成為借款合同標的之地位。這里尤其有必要談及“法償性”問題。貨幣的法償性主要表現為兩個層次的屬性，一是以國家為主的主權單位認可貨幣的強制使用；二是具有法償性的貨幣不可拒收。貨幣的法償性是國家在應對多種流通工具并存甚至競爭問題的過程中產生的，法償性為貨幣信用提供了制度化保障，是貨幣效率的后盾和法律保障。上述規范性文件雖然不屬于行政法規，但《民法典》第一百五十三條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。該規范性文件內容可納入“公序良俗”的范圍當無異議，因此，原審判決可謂以事實為據，以法律為準繩，是一份正確適用法律的合法判決。
03本案判決可資討論和可待完善之處
對本案判決的討論，除對其合法與否提出評論意見外，對于其所涉及的問題如何看待以及判決說理是否存在進一步完善的余地，也應在商討和交流范圍之內。筆者認為，上述判決如能更為深入分析和討論下面三組關系問題并給予回應或解答，在判決的規范功能和引領作用上將更有意義。
（一）虛擬貨幣和虛擬財產的關系問題
如前所述，上述《通知》明確“比特幣”、“以太幣”等虛擬貨幣不具有法償性，即虛擬貨幣不具有與法定貨幣同等的法律地位，但《通知》并未涉及“比特幣”、“以太幣”是否具有虛擬財產性質，是否具有一般可以交易的商品屬性。關于“比特幣”、“以太幣”等虛擬貨幣是否具有商品交易屬性，審判實踐中一直存有爭議，不乏支持其這一屬性的判例：例如（2021）京0105民初57041號判決就言明“虛擬貨幣可以作為一種商品，具有商品交易屬性”，原告北京薪付寶科技有限公司與陳佃峰一案中，法院觀點認為“目前國家未認可以太幣等所謂‘虛擬貨幣’的貨幣屬性，禁止其作為貨幣進行流通使用等金融活動，但并未否認以太幣可以作為一般法律意義上的財產受到法律的平等保護”。
（二）合同無效與無效后果處理的關系問題
合同有效與否，屬于對民事法律行為的效力評價問題，某一時期的評價標準有可能隨后發生變遷，但對合同無效的后果，仍應注意公平公正、合乎法律與情理，不可不謹慎。正確評價民事法律行為的效力固然重要，對無效后果的處理尤其呼喚公平正義和法官智慧。筆者認為，思明法院上述判決在合同無效后果上的處理確實值得商榷：
第一，《中華人民共和國民法典》第一百五十七條規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。根據對上述法條的解讀，民事法律行為無效后，財產相互返還是一般性義務，不能返還或者不必返還為例外，至于損失確定和過錯承擔責任的問題，顯然是在返還（或者不返還）后果確定之后，再依據各方實際承受的利益（或者不利益）情況依法予以調整和分配。據此來看，若徑行判令林某與劉某簽訂的《借款協議》無效后的損失由當事人自行承擔，無異于認定涉案“以太幣”并無法律上返還之必要。這一認定與公眾認知和審判實踐有所差距，如前所述，雙方將“以太幣”作為貨幣交易和使用固然有違背公序良俗、干擾金融秩序之虞，但并不能絕對得出“以太幣”不具有虛擬財產性質、毫無交易價值、乃至無須返還之結論。
第二，目前全國各地關于盜竊虛擬數字貨幣的案件，主要有兩種觀點，一種是將虛擬貨幣認定為財產，符合盜竊罪構成要件；另一種是認定為虛擬貨幣是一種數據，盜竊虛擬貨幣構成非法獲取計算機信息系統罪，雖然后者是否存在量刑畸輕、罪責刑不適應的問題存在爭議，但顯然在刑事領域虛擬貨幣被作為一種法律上的權利或者利益（數據利益）予以保護。雖然《通知》原文第一點第（四）項中明確“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔”，但其中“由此引發的損失由其自行承擔”之“損失”，主要指向虛擬貨幣的投資交易損失，并非一概否定虛擬貨幣的價值。因此涉案的《借款協議》無效后，認為因實施無效民事法律行為、占有虛擬貨幣的一方無需返還，由此引發的損失由當事人自行承擔，該結論是否周延值得推敲。
第三，原判決引用《通知》中“由此引發的損失由其自行承擔”這一條款，但對何謂“由此引發的損失”并未予以界定。如“損失”僅指“以太幣”作為貨幣進行流通而后被予以否定導致的“匯兌損益”或者“交換價值的損失”，則該判決并未載明原告有權就已交付的“以太幣”通過何種途徑主張返還，在規范引領和定分止爭的方面略顯不足；如“損失”包括虛擬貨幣的原始購置成本或商品交易價值，則這一適用法律利益調整的結果，和大眾的認知以及尊重保護財產權的民法價值有所沖突，頗有在后續司法實踐中需要改變和完善的必要。
（三）公序良俗與社會發展趨勢的關系問題
數字經濟時代，我們的生活發生了翻天覆地的變化，各國也在通過技術手段謀求跨境支付結算成本更低、效率更高的新途徑，數字貨幣正是一個被認為非常有益和充滿前景的嘗試。我國央行也已經發行法定數字貨幣，雖然“比特幣”“以太幣”等去中心化的私人數字貨幣與央行數字貨幣不同，但是私人數字貨幣嘗試建立新的共識和信任機制以降低交易成本、減少貨幣流通的中間環節的確是有益的嘗試。司法實踐中不少審判人員從過去認為“比特幣”、“以太幣”一錢不值也逐漸認識到其作為虛擬財產正在某些場合、范圍內逐漸得到認可、獲得信用。
與之相對的是，公序良俗作為過往社會生活的廣泛規則、民族傳統的精華總結，天然具有較為保守和穩定的特征。對新事物的認識、接受并納入法律體系調整是一個漸進的過程，數字貨幣被社會接受并不是一蹴而就的，在強調貨幣法償性和堅持“比特幣”、“以太幣”不得作為法定貨幣被經營場所或者營利機構所交易的同時，認識到“比特幣”、“以太幣”具有一定虛擬財產的價值，其相應財產價值可以考慮在現有民事法律體系內予以保護的做法，或許是更加面向未來發展趨勢的選擇。
