·前言
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”），該司法解釋對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為在不同情形下計(jì)算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額作出較為詳細(xì)的規(guī)定。筆者全程代理的某侵犯商業(yè)秘密刑事案件，作為被害單位訴訟代理人出庭參加訴訟，經(jīng)廈門市思明區(qū)人民法院及廈門市中級(jí)人民法院審理后，判決各被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪。本案系廈門市中級(jí)人民法院首例認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的案件，也是《解釋》施行后，福建省首例在技術(shù)秘密尚未在市場(chǎng)中流通情形下，以合理許可使用費(fèi)確定損失數(shù)額的案件。
01案情簡(jiǎn)介
廈門某生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）是一家主要從事合成生物學(xué)、綠色化學(xué)等領(lǐng)域的高新技術(shù)和應(yīng)用，生產(chǎn)高附加值的食品醫(yī)藥、日化用途的天然成分的公司，其自主研發(fā)了工業(yè)自動(dòng)化制備天然級(jí)某香味劑的工藝路線，并將之作為商業(yè)秘密保護(hù)。上海某蘇資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某蘇公司”）的法定代表人詹某及公司員工程某、吳某，以開展某香味劑產(chǎn)品的項(xiàng)目調(diào)研為由，通過(guò)向A公司的員工廖某購(gòu)買其竊取的A公司某香味劑生產(chǎn)工藝技術(shù)信息獲取了該技術(shù)秘密。A公司在知悉其生產(chǎn)設(shè)備的技術(shù)資料或遭泄露后，經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)前員工廖某在離職前曾大量下載了公司的涉密圖紙和文件，遂立即向廈門市公安局海滄分局報(bào)案，及時(shí)阻止了案涉技術(shù)秘密流向市場(chǎng)。
本系列案件經(jīng)廈門市思明區(qū)人民法院審理，認(rèn)定廖某、詹某、程某、吳某、某蘇公司侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定，遂認(rèn)定各被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，判處廖某、詹某有期徒刑三年，程某、吳某有期徒刑兩年，并各判處相應(yīng)罰金。各被告人均不服一審判決提出上訴，廈門市中級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
02案例評(píng)析
（一）侵犯商業(yè)秘密刑事案件的證據(jù)準(zhǔn)備要點(diǎn)
商業(yè)秘密案件本身專業(yè)壁壘較高、證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，而此類刑事案件的證據(jù)還必須滿足“所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的高度。因此，在辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件時(shí)，無(wú)論是對(duì)于被害單位代理律師，還是公檢法機(jī)關(guān)都極具挑戰(zhàn)性，更需要各環(huán)節(jié)通力配合。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密作出解釋，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”，即商業(yè)秘密的認(rèn)定應(yīng)滿足秘密性、有價(jià)性、保密性，同時(shí)從證據(jù)鏈的完整性角度考慮，還應(yīng)當(dāng)證明該商業(yè)秘密的歸屬，公權(quán)力機(jī)關(guān)通常會(huì)依據(jù)該司法解釋規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密的要件逐一進(jìn)行形式及實(shí)質(zhì)審查。
犯罪行為及其它。
01認(rèn)定屬于商業(yè)秘密的相關(guān)證據(jù)
（1）秘密性
秘密性即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝路線技術(shù)信息不為公眾所知悉。明確相關(guān)的秘密點(diǎn)是確認(rèn)秘密性的前提，本案經(jīng)確認(rèn)該技術(shù)信息的秘密點(diǎn)包括生產(chǎn)某香味劑工藝流程圖、設(shè)備布置圖和操作規(guī)程；再委托相關(guān)司法鑒定所對(duì)主張的秘密點(diǎn)進(jìn)行鑒定并出具《司法鑒定意見書》，本案經(jīng)鑒定證實(shí)A公司生產(chǎn)某香味劑的三個(gè)秘密點(diǎn)均屬于“不為公眾所知悉的技術(shù)信息”。
（2）有價(jià)性
有價(jià)性即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝路線技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值。本案通過(guò)提供A公司資產(chǎn)負(fù)債表、利潤(rùn)表、發(fā)票、匯款憑證、市場(chǎng)分析說(shuō)明、科學(xué)技術(shù)成果評(píng)價(jià)報(bào)告等證據(jù)證明某香味劑的生產(chǎn)商業(yè)價(jià)值。
（3）保密性
保密性即證明A公司應(yīng)當(dāng)將案涉某香味劑生產(chǎn)工藝技術(shù)信息視為秘密，并采取了合理的保密措施。本案通過(guò)提供A公司的保密制度、辦公軟件保密措施說(shuō)明，包括保密協(xié)議、規(guī)章制度、宣講培訓(xùn)、計(jì)算機(jī)配備的可跟蹤系統(tǒng)、移動(dòng)硬盤禁止接入等保密措施證明A公司采取了合理的保密措施。
（4）歸屬
歸屬即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝技術(shù)信息確屬于A公司研發(fā)的。本案提供了專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、設(shè)備采購(gòu)合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、發(fā)票等證據(jù)證明A公司研發(fā)此商業(yè)秘密的過(guò)程及投入了大量的資金，從根源上明確了A公司系案涉商業(yè)秘密的權(quán)利人身份，同時(shí)也證明了案涉商業(yè)秘密來(lái)源和途徑的合法性。
02確認(rèn)損害賠償金額
《解釋》對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為在不同情形下計(jì)算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額作出較為詳細(xì)的規(guī)定，本案因被害單位及時(shí)發(fā)現(xiàn)并報(bào)警阻止了案涉技術(shù)秘密流向市場(chǎng)，還未造成銷售利潤(rùn)損失或喪失秘密性等嚴(yán)重后果，因此依法以該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定損失金額。本案系經(jīng)相關(guān)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》，證實(shí)A公司商業(yè)秘密專有技術(shù)普通許可使用費(fèi)評(píng)估值近千萬(wàn)元。
03確認(rèn)各被告人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為
確認(rèn)侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的取證存在較大困難，因措施隱蔽以及被侵權(quán)方控制，普通公民很難自行完成，往往需要借用公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段，且取證速度要快。本案因被害單位及時(shí)發(fā)現(xiàn)并報(bào)警，廈門市公安局海滄分局接警后第一時(shí)間出警將被告人廖某抓捕歸案，又相繼抓捕了其他幾位被告人，同步繳獲了各被告人用于作案的筆記本電腦和手機(jī)等。經(jīng)鑒定，各被告人被繳獲的設(shè)備中儲(chǔ)存的信息資料，大部分內(nèi)容相同或?qū)嵸|(zhì)相同，其中不同的因素對(duì)生產(chǎn)工藝也不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的影響。
此外，還需要能夠證明被告人廖某竊取案涉商業(yè)秘密以及被告人詹某、程某、吳某以不正當(dāng)手段獲取案涉商業(yè)秘密的行為。本案通過(guò)網(wǎng)絡(luò)追蹤系統(tǒng)分析日志、IP地址、對(duì)廖某在A公司任職期間所使用的辦公系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等內(nèi)容進(jìn)行司法鑒定，確認(rèn)廖某在任職期間曾大量下載A公司的圖紙和文件；以及通過(guò)支付寶收款記錄、微信聊天記錄、被告人的供述和辯解等內(nèi)容確認(rèn)詹某、程某、吳某通過(guò)向廖某購(gòu)買的手段獲取了案涉商業(yè)秘密。
04其它證據(jù)
為確保各證據(jù)能夠相互印證，達(dá)到排除合理懷疑的程度，本案通過(guò)A公司員工、參與研發(fā)的外聘專家、生產(chǎn)專有設(shè)備公司的董事長(zhǎng)等眾多證人出具的證言、辨認(rèn)筆錄等以及各被告人的供述、辯解等證據(jù)，與前述證據(jù)形成印證。為達(dá)到證據(jù)鏈的完整性，還需要提供公安采取強(qiáng)制措施的相關(guān)證據(jù)。
證據(jù)審查是辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的關(guān)鍵，公權(quán)力機(jī)關(guān)會(huì)據(jù)此判斷是否推進(jìn)執(zhí)法或接受控告，也決定著這個(gè)案件能否走下去。因此，這個(gè)階段也是被害單位代理律師工作最辛苦但也是最重要的階段，一方面既要搜集完善相關(guān)證據(jù)，另一方面也要和公檢法機(jī)關(guān)積極溝通達(dá)成共識(shí)。與此同時(shí)，律師在辦理此類案件時(shí)，也會(huì)接觸到大量被害單位的商業(yè)秘密，要對(duì)證據(jù)保管采取高度保密措施，在各個(gè)步驟中防止證據(jù)被污染而失去效力。
（二）被害單位損失數(shù)額的認(rèn)定
對(duì)于損失金額的認(rèn)定也是本案較大的爭(zhēng)議點(diǎn)。前已述及，本案采用成本法及收益法對(duì)商業(yè)秘密專有普通許可權(quán)進(jìn)行評(píng)估，確認(rèn)在評(píng)估基準(zhǔn)日的價(jià)值為近千萬(wàn)元。但被告人的辯護(hù)人認(rèn)為，案涉商業(yè)秘密包括工藝流程圖、設(shè)備布置圖和操作規(guī)程三個(gè)部分，而被告人并未獲取操作規(guī)程，應(yīng)當(dāng)將該部分價(jià)值予以扣除。
在2020年6月17日發(fā)布的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）（征求意見稿）》第六條認(rèn)為，“被侵犯的技術(shù)信息系權(quán)利人技術(shù)方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被侵犯的技術(shù)信息在整個(gè)技術(shù)方案中的所占比例、作用或者該被侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品本身價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)整個(gè)成品利潤(rùn)中的所占比例、作用等因素確定損失數(shù)額或者違法所得。”若按此規(guī)定，本案的損失數(shù)額或許會(huì)按照被侵犯技術(shù)秘密占全部秘密點(diǎn)的比例的方式進(jìn)行確認(rèn)。但在《解釋》出臺(tái)后，本條款被刪除，辯護(hù)人的主張也喪失了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。
筆者認(rèn)為，基于證明標(biāo)準(zhǔn)以及推定適用方式與范圍的區(qū)別，侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)認(rèn)定在民事和刑事上存在差異。在商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件中，法院或可以此方式來(lái)酌定確認(rèn)損失數(shù)額。但在刑事案件中，損失數(shù)額的確認(rèn)必須依據(jù)充足的指向性證據(jù)，且用以證明侵權(quán)秘點(diǎn)所占比例、作用等方式的證據(jù)同樣應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的高度，但在實(shí)務(wù)中難以將非侵權(quán)的部分從整體價(jià)值中剝離開，也就無(wú)法以此方式來(lái)明確損失數(shù)額。本案在審理中，法院也采納了此觀點(diǎn)，認(rèn)為工藝流程圖、設(shè)備布置圖是生產(chǎn)工藝的核心部分，操作規(guī)程需依附于此二者，被告人在已經(jīng)獲取核心技術(shù)資料的前提下是否獲取操作規(guī)程并不影響該商業(yè)秘密整體性認(rèn)定。
結(jié) 語(yǔ)
商業(yè)秘密特別是技術(shù)秘密系眾多高新企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，直接影響企業(yè)的生死存亡。企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)當(dāng)做到早預(yù)防、早準(zhǔn)備，一方面能做到有效防止商業(yè)秘密泄露，另一方面在案發(fā)后能夠及時(shí)提供充足的證據(jù)予以初步證明，既能通過(guò)公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段阻止進(jìn)一步外泄，也便于律師介入后有跡可循。商業(yè)秘密刑事案件專業(yè)性強(qiáng)、科技含量高、作案手段隱蔽，需要被害單位、律師及公檢法緊密合作，有效打擊侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為！
