·前言
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“《解釋》”），該司法解釋對侵犯商業秘密的行為在不同情形下計算損失數額或者違法所得數額作出較為詳細的規定。筆者全程代理的某侵犯商業秘密刑事案件，作為被害單位訴訟代理人出庭參加訴訟，經廈門市思明區人民法院及廈門市中級人民法院審理后，判決各被告人犯侵犯商業秘密罪。本案系廈門市中級人民法院首例認定構成侵犯商業秘密罪的案件，也是《解釋》施行后，福建省首例在技術秘密尚未在市場中流通情形下，以合理許可使用費確定損失數額的案件。
01案情簡介
廈門某生物科技有限公司（以下簡稱“A公司”）是一家主要從事合成生物學、綠色化學等領域的高新技術和應用，生產高附加值的食品醫藥、日化用途的天然成分的公司，其自主研發了工業自動化制備天然級某香味劑的工藝路線，并將之作為商業秘密保護。上海某蘇資產管理有限公司（以下簡稱“某蘇公司”）的法定代表人詹某及公司員工程某、吳某，以開展某香味劑產品的項目調研為由，通過向A公司的員工廖某購買其竊取的A公司某香味劑生產工藝技術信息獲取了該技術秘密。A公司在知悉其生產設備的技術資料或遭泄露后，經調研發現前員工廖某在離職前曾大量下載了公司的涉密圖紙和文件，遂立即向廈門市公安局海滄分局報案，及時阻止了案涉技術秘密流向市場。
本系列案件經廈門市思明區人民法院審理，認定廖某、詹某、程某、吳某、某蘇公司侵犯商業秘密的事實清楚，證據確實充分，足以認定，遂認定各被告人構成侵犯商業秘密罪，判處廖某、詹某有期徒刑三年，程某、吳某有期徒刑兩年，并各判處相應罰金。各被告人均不服一審判決提出上訴，廈門市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
02案例評析
（一）侵犯商業秘密刑事案件的證據準備要點
商業秘密案件本身專業壁壘較高、證據審查標準嚴格，而此類刑事案件的證據還必須滿足“所認定事實已排除合理懷疑”的高度。因此，在辦理侵犯商業秘密刑事案件時，無論是對于被害單位代理律師，還是公檢法機關都極具挑戰性，更需要各環節通力配合。
《反不正當競爭法》對商業秘密作出解釋，“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”，即商業秘密的認定應滿足秘密性、有價性、保密性，同時從證據鏈的完整性角度考慮，還應當證明該商業秘密的歸屬，公權力機關通常會依據該司法解釋規定對商業秘密的要件逐一進行形式及實質審查。
犯罪行為及其它。
01認定屬于商業秘密的相關證據
（1）秘密性
秘密性即證明案涉某香味劑生產工藝路線技術信息不為公眾所知悉。明確相關的秘密點是確認秘密性的前提，本案經確認該技術信息的秘密點包括生產某香味劑工藝流程圖、設備布置圖和操作規程；再委托相關司法鑒定所對主張的秘密點進行鑒定并出具《司法鑒定意見書》，本案經鑒定證實A公司生產某香味劑的三個秘密點均屬于“不為公眾所知悉的技術信息”。
（2）有價性
有價性即證明案涉某香味劑生產工藝路線技術信息具有商業價值。本案通過提供A公司資產負債表、利潤表、發票、匯款憑證、市場分析說明、科學技術成果評價報告等證據證明某香味劑的生產商業價值。
（3）保密性
保密性即證明A公司應當將案涉某香味劑生產工藝技術信息視為秘密，并采取了合理的保密措施。本案通過提供A公司的保密制度、辦公軟件保密措施說明，包括保密協議、規章制度、宣講培訓、計算機配備的可跟蹤系統、移動硬盤禁止接入等保密措施證明A公司采取了合理的保密措施。
（4）歸屬
歸屬即證明案涉某香味劑生產工藝技術信息確屬于A公司研發的。本案提供了專有技術轉讓協議、設備采購合同、建設工程設計合同、發票等證據證明A公司研發此商業秘密的過程及投入了大量的資金，從根源上明確了A公司系案涉商業秘密的權利人身份，同時也證明了案涉商業秘密來源和途徑的合法性。
02確認損害賠償金額
《解釋》對侵犯商業秘密的行為在不同情形下計算損失數額或者違法所得數額作出較為詳細的規定，本案因被害單位及時發現并報警阻止了案涉技術秘密流向市場，還未造成銷售利潤損失或喪失秘密性等嚴重后果，因此依法以該項商業秘密的合理許可使用費確定損失金額。本案系經相關評估機構出具的《資產評估報告》，證實A公司商業秘密專有技術普通許可使用費評估值近千萬元。
03確認各被告人實施了侵犯商業秘密的犯罪行為
確認侵犯商業秘密犯罪行為的取證存在較大困難，因措施隱蔽以及被侵權方控制，普通公民很難自行完成，往往需要借用公安機關的強制手段，且取證速度要快。本案因被害單位及時發現并報警，廈門市公安局海滄分局接警后第一時間出警將被告人廖某抓捕歸案，又相繼抓捕了其他幾位被告人，同步繳獲了各被告人用于作案的筆記本電腦和手機等。經鑒定，各被告人被繳獲的設備中儲存的信息資料，大部分內容相同或實質相同，其中不同的因素對生產工藝也不會造成實質性的影響。
此外，還需要能夠證明被告人廖某竊取案涉商業秘密以及被告人詹某、程某、吳某以不正當手段獲取案涉商業秘密的行為。本案通過網絡追蹤系統分析日志、IP地址、對廖某在A公司任職期間所使用的辦公系統信息數據遠程勘驗等內容進行司法鑒定，確認廖某在任職期間曾大量下載A公司的圖紙和文件；以及通過支付寶收款記錄、微信聊天記錄、被告人的供述和辯解等內容確認詹某、程某、吳某通過向廖某購買的手段獲取了案涉商業秘密。
04其它證據
為確保各證據能夠相互印證，達到排除合理懷疑的程度，本案通過A公司員工、參與研發的外聘專家、生產專有設備公司的董事長等眾多證人出具的證言、辨認筆錄等以及各被告人的供述、辯解等證據，與前述證據形成印證。為達到證據鏈的完整性，還需要提供公安采取強制措施的相關證據。
證據審查是辦理侵犯商業秘密刑事案件的關鍵，公權力機關會據此判斷是否推進執法或接受控告，也決定著這個案件能否走下去。因此，這個階段也是被害單位代理律師工作最辛苦但也是最重要的階段，一方面既要搜集完善相關證據，另一方面也要和公檢法機關積極溝通達成共識。與此同時，律師在辦理此類案件時，也會接觸到大量被害單位的商業秘密，要對證據保管采取高度保密措施，在各個步驟中防止證據被污染而失去效力。
（二）被害單位損失數額的認定
對于損失金額的認定也是本案較大的爭議點。前已述及，本案采用成本法及收益法對商業秘密專有普通許可權進行評估，確認在評估基準日的價值為近千萬元。但被告人的辯護人認為，案涉商業秘密包括工藝流程圖、設備布置圖和操作規程三個部分，而被告人并未獲取操作規程，應當將該部分價值予以扣除。
在2020年6月17日發布的《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》第六條認為，“被侵犯的技術信息系權利人技術方案的一部分或者侵犯商業秘密的產品系另一產品的零部件的，應當根據被侵犯的技術信息在整個技術方案中的所占比例、作用或者該被侵犯商業秘密的產品本身價值及其在實現整個成品利潤中的所占比例、作用等因素確定損失數額或者違法所得。”若按此規定，本案的損失數額或許會按照被侵犯技術秘密占全部秘密點的比例的方式進行確認。但在《解釋》出臺后，本條款被刪除，辯護人的主張也喪失了相應的法律基礎。
筆者認為，基于證明標準以及推定適用方式與范圍的區別，侵犯商業秘密的事實認定在民事和刑事上存在差異。在商業秘密民事侵權案件中，法院或可以此方式來酌定確認損失數額。但在刑事案件中，損失數額的確認必須依據充足的指向性證據，且用以證明侵權秘點所占比例、作用等方式的證據同樣應當達到排除合理懷疑的高度，但在實務中難以將非侵權的部分從整體價值中剝離開，也就無法以此方式來明確損失數額。本案在審理中，法院也采納了此觀點，認為工藝流程圖、設備布置圖是生產工藝的核心部分，操作規程需依附于此二者，被告人在已經獲取核心技術資料的前提下是否獲取操作規程并不影響該商業秘密整體性認定。
結 語
商業秘密特別是技術秘密系眾多高新企業的核心競爭力，直接影響企業的生死存亡。企業對商業秘密的保護應當做到早預防、早準備，一方面能做到有效防止商業秘密泄露，另一方面在案發后能夠及時提供充足的證據予以初步證明，既能通過公安機關的強制手段阻止進一步外泄，也便于律師介入后有跡可循。商業秘密刑事案件專業性強、科技含量高、作案手段隱蔽，需要被害單位、律師及公檢法緊密合作，有效打擊侵犯商業秘密的犯罪行為！
