前言
2013年修改的《商標法》在知識產權領域首次引入懲罰性賠償規定。雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規則，但由于懲罰性賠償的適用條件定義模糊，且在懲罰性賠償專門規則之外仍賦予法定賠償以懲罰性功能，使絕大多數案件最終仍以法定賠償方式解決，造成懲罰性賠償專門規則被虛置而淪為具文。2021年3月，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）出臺，明確了懲罰性賠償制度的具體適用條件，為司法機關適用懲罰性賠償提供更加具體的指導，但是，《解釋》對于懲罰性賠償數額的計算方式仍然沿用舊法的規定，即需要權利人明確賠償額的計算基數才能提起懲罰性賠償。筆者思考，在某個侵權行為符合懲罰性賠償的構成要件，但是計算基數難以確定時，是否還能適用法定賠償來實現懲罰性賠償之功能？
一、《解釋》出臺前懲罰性賠償制度被“束之高閣”，導致法定賠償在知識產權案件適用泛化且替代懲罰性賠償實現懲罰功能。
（一）法定賠償與懲罰性賠償的區別
所謂懲罰性賠償，是指在侵權人存在故意侵犯他人知識產權且情節嚴重的行為時，要求侵權人承擔的賠償額超出被侵權人實際損失的賠償方式，區別于補償性賠償，懲罰性賠償除了彌補被侵權人的損失，還具有懲罰和遏制不法行為、激勵被侵權人積極維權的功能。而法定賠償是補償性賠償的方式之一，是指權利人無法舉證證明因侵權受到的損失、侵權人因侵權的獲利或者權利許可使用費的情況下，法官行使自由裁量權酌情確定賠償額的賠償方式。
從立法層面看，首先，二者的功能和目的不同。法定賠償主要是為了解決知識產權案件“舉證難”的問題，由人民法院酌定賠償數額，該賠償數額還是以填平原則為主；其次，二者對權利人的舉證責任要求不同。就法定賠償而言，被侵權人只需舉證證明權利合法和侵權行為實際發生，而懲罰性賠償則需要被侵權人承擔實際損失、侵權人的違法所得或者許可使用等的舉證責任，舉證責任較重；再次，法定賠償是法官可以自由心證酌定賠償額，該賠償額沒有具體的計算依據和公式，而懲罰性賠償適用的前提是被侵權人必須確定侵權數額和計算方式。[1]
（二）立法缺陷導致懲罰性賠償制度在司法實踐難以落地
《解釋》出臺前，我國已經在2013年修改的《商標法》及2019年修改的《反不正當競爭法》引入了知識產權懲罰性賠償制度，但是該制度卻在正式引入立法后很長一段時間內被“束之高閣”，直至2019年9月上海浦東法院才做出了第一個適用知識產權懲罰性賠償的判決。
之所以懲罰性賠償適用率低，一方面是立法上對懲罰性賠償制度的構成要件定義模糊，司法機關在具體案件中往往難以認定。雖然《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準（2020年）》、《深圳經濟特區知識產權保護條例（2020修正）》等文件對懲罰性賠償的構成要件有細化規定，但是以上文件屬于地方法院自行制定的指導意見，并未在全國統一適用。另一方面是由于懲罰性賠償的計算基數難以確定，由于知識產權權利性質的特殊性，使得權利人很難對自身的損失、侵權人的獲利及合理的許可使用費進行舉證，法院如果要適用懲罰性賠償，也需要花費大量時間和精力確定懲罰性賠償數額的計算基數和計算倍數。在當下法院案件數量多、質量要求高的情況下，法官辦案壓力較大，很難有足夠的時間和精力去適用懲罰性賠償條款。
（三）大部分案件中法定賠償替代懲罰性賠償實現懲罰功能
法定賠償本應是窮盡其他賠償方式無法計算賠償額的情況下才適用的賠償方式，是一種輔助性的損害賠償確定手段，但是在我國知識產權案件的司法實踐中，確定侵權賠償數額適用率最高的便是法定賠償，占比95.68%。[2]之所以存在這一現象，一方面是由于懲罰性賠償存在前述問題，導致適用率低，另一方面是在案件存在懲罰性賠償構成要件難以認定、計算基數和計算倍數難以確定的情況時，法官采用法定賠償進行判賠，不僅能降低辦案風險，也能提高辦案效率，因此在實務中已經被泛化適用。
在我國司法實務中，法定賠償制度的功能不僅限于補償權利人遭受的損失，還具有一定的懲罰性功能。因為法定賠償需要衡量侵權情節，可能會考慮侵權人的主觀惡意、情節嚴重程度等，例如在上海云蟾網絡科技有限公司與江西貪玩信息技術有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案中，由于云蟾公司申請調取的支付寶、微信后臺收入數據無法直接對應涉案游戲，經向貪玩公司釋明，在其理應掌握游戲收入數據，但拒不提供相關證據的情況下，對其作出不利推定。在綜合考量涉案游戲知名度、侵權時間段、盈利周期、商標貢獻度等因素的基礎上，一審法院判決貪玩公司刊登聲明消除影響，并適用法定賠償頂格判決被告賠償濟損失及合理開支300萬元。[3]在很多知識產權案件中，法定賠償制度無形中替代懲罰性賠償實現了懲罰功能，成為了隱性的懲罰性賠償制度。根據調研數據統計，在711件商標侵權案例中，其中657件適用法定賠償，125件采用隱性懲罰性賠償，以法定賠償替代懲罰性賠償實現懲罰功能的比率高達23%，遠遠高于1.8%的懲罰性賠償適用率。[4]
二、《解釋》出臺后懲罰性賠償制度的亮點與問題并存
（一）《解釋》對懲罰性賠償制度的細化規定為司法機關裁量提供具體的指導
懲罰性賠償制度的構成要件分為主觀要件和客觀要件，主觀要件為侵權人具有惡意，客觀要件為情節嚴重。在主觀要件層面，《民法典》和大部分知識產權單行法規定的是“故意”，僅有《商標法》和《反不正當競爭法》規定的是“惡意”。而《解釋》第一條第二款已經明確該司法解釋中的“故意”包括了《商標法》和《反不正當競爭法》中的“惡意”，確認了統一的認定標準。同時，《解釋》第三條第一款認定“故意”應綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。比如在專利侵權案件中，由于專利權有公開性，則可以初步認定侵權人接觸過該專利并認定其具有故意，除非其提出相反證據。
在客觀要件層面，《解釋》第四條第一款規定了認定情節嚴重應綜合考慮的因素包括侵權行為以及侵權人在訴訟中的行為。比如在商標侵權案件中，很多與侵權行為相關的賬簿、資料往往掌握在被侵權人手中，致使侵權人在提起訴訟時無法充分舉證，根據《解釋》第四條第二款的規定，舉證妨礙行為也可以認定為侵權情節嚴重，這對于被侵權人更具有威懾力，也有利于推動司法案件的解決。
綜合來看，《解釋》細化了懲罰性賠償制度的構成要件，統一了適用標準，為司法機關裁量是否適用懲罰性賠償提供更加具體的指導。
（二）《解釋》出臺后懲罰性賠償數額計算僵硬的問題仍然存在
《解釋》第二條規定：“原告請求懲罰性賠償的，應當在起訴時明確賠償數額、計算方式及所依據的事實和理由。”第五條規定：“人民法院確定懲罰性賠償數額時，應當分別依照相關法律，以原告實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數。該基數不包括原告為制止侵權所支付的合理開支；法律另有規定的，依照其規定。前款所稱實際損失數額、違法所得數額、因侵權所獲得的利益均難以計算的，人民法院依法參照該權利許可使用費的倍數合理確定，并以此作為懲罰性賠償數額的計算基數。”
該條規定沿用了《商標法》計算懲罰性賠償數額的方式，且并未把法定賠償作為計算基數。這也意味著，權利人要主張適用懲罰性賠償，必須精確計算出權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利或者許可使用費的倍數。但是知識產權的價值只有投入動態的市場中使用才能夠得以體現，而市場的不確定性使得權利人很難證明損害結果的大小以及損害或獲利的確是因侵權行為而產生，權利人能舉證的“實際損失”可能少于侵權人的實際獲利，此外，司法機關往往難以確定許可使用費，比如在商標權侵權案件中，權利人需要根據不同地方的不同市場行情確定商標的許可費用。因此上述計算方式的適用不僅不能保證權利人獲得足額的賠償，也限制了權利人對于賠償數額計算方式的選擇自由。[5]
三、筆者思考：當某個侵權行為符合懲罰性賠償的構成要件，但是賠償數額的計算基數難以確定時，是否能適用法定賠償來實現懲罰性賠償之功能？
（一）我們認為，當某個侵權行為符合懲罰性賠償的構成要件，但是按照懲罰性賠償規定無法得出計算基數時，適用法定賠償仍應將懲罰性因素納入考量。
根據《解釋》的規定，懲罰性賠償的計算基數不包含法定賠償，這一立法意圖也正是考慮在實務中，司法機關在適用法定賠償時常常把“主觀故意”、“情節嚴重”作為酌情考慮的因素，如果將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數，會有重復評價之嫌。換言之，立法者也考慮到法定賠償在司法實踐中不僅具有補償性功能，亦有懲罰性功能。因此，在窮盡所有方式都無法確定計算基數，即無法適用懲罰性賠償制度的情況下，應當在適用法定賠償制度時對侵權行為存在的“主觀故意”、“情節嚴重”等因素進行評價。
如果在無法適用懲罰性賠償的情況下，適用法定賠償時也把“主觀故意”、“情節嚴重”的因素抽離后進行裁量，即讓法定賠償僅遵守“填平損失”的補償性原則進行判賠，這一方面會導致法官在裁判時缺少說理依據，法律事實偏離客觀事實，判決難以具有說服力，另一方面會導致判賠金額遠遠低于被侵權人的損失，實際上也無法實現填平原則，對權利人有失公平。
（二）但是在懲罰性賠償制度已經基本確立的立法背景下，在侵權行為符合懲罰性賠償構成要件時應當盡可能限縮法定賠償的適用空間，適用懲罰性賠償制度。
當然，在我國已經基本確立知識產權懲罰性賠償制度且《解釋》對認定懲罰性賠償制度作出具體指導的前提下，司法實踐中應進一步厘清懲罰性賠償與法定賠償的界限，法定賠償作為兜底性條款，不應當被泛化適用。在侵權行為符合懲罰性賠償構成要件時，應當盡可能讓懲罰性賠償制度在司法實踐中發揮“懲罰或威懾”之功能。為解決確定計算基數的難題，考慮到知識產權案件舉證困難、舉證不到位的特殊性，不必要過分追求損害數額精確化，在給予法官更多自由裁量空間的前提下，強化酌定賠償的適用。
此處的酌定賠償，指“在計算賠償所需的部分數據確有證據支持的基礎下，人民法院根據案情運用裁量權，確定計算賠償所需要的其他數據，從而確定公平合理的賠償數額。”[6]應在此澄清，酌定賠償是在相關證據不能精準證明受害人實際損失和侵權人所獲利益的情況下所采取的一種裁量賠償方式，不受法定最低或最高賠償限額的限制。可以明確的是，酌定賠償是“對權利人的實際損失或侵權人的獲利的概括計算”[7]，仍屬于懲罰性賠償計算基數的范疇，不能因法定賠償也具有酌定裁量空間而將二者混為一談。
（三）對于知識產權案件實務操作的啟示
筆者建議，在知識產權侵權案件中，對于原告方（被侵權方）而言，如果侵權行為符合懲罰性賠償構成要件，則應當盡可能舉證證明原告方實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益，以此作為計算基數，或者雖然無法計算出原告方實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益的準確數額，也應當盡可能舉證證明原告方實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益必然會超過某一數額，使得法院能以該某一數額作為計算基數。但原告方如果在起訴時因舉證問題無法提供賠償額的計算公式時，應當主張適用法定賠償，并向法院盡可能提供能夠證明“惡意”、“情節嚴重”的證據材料，主張在法定賠償中考量懲罰性因素。
對于被告方（侵權方）而言，應當對原告方提出的懲罰性賠償構成要件進行積極抗辯，主張不能適用懲罰性賠償，并要求在適用法定賠償時采取填平原則，不能將懲罰性因素納入考量范圍內，甚至在有必要的情況下引入第三方專業代理（服務）機構出具相應的侵權比對意見或審計報告，作為被告方沒有“惡意”、“情節嚴重”的證據。對于原告方沒有充分證據證明其實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益必然會超過某一數額時要求法院酌定超過該某一數額，并以此作為計算基數適用懲罰性賠償時，要明確指出其存在重復評價的問題。
結語
《商標法》2013年修改后確立的懲罰性賠償制度施行多年來的實踐表明，其在懲罰性賠償與法定賠償的關系上所采取的分立模式雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規則，但由于在懲罰性賠償專門規則之外又設置了可以獨立承擔懲罰功能的法定賠償規則，使懲罰性賠償專門規則流于形式，未能發揮應有的作用。因此，筆者建議，未來知識產權立法應當提升懲罰性賠償條款的可操作性，讓法定賠償回歸補償性賠償性質的本位，形成分工明確、界限清晰、體系合理的知識產權損害賠償制度架構。唯有如此，《民法典》、知識產權各部門法及《解釋》所確立的知識產權懲罰性賠償制度才能得以有效實施。
注釋：
[1] 李楊、陳曦程：《論著作權懲罰性賠償制度——兼評《民法典》知識產權懲罰性賠償條款》，載《知識產權》2020年第8期。
[2] 曹新明：《我國知識產權侵權損害賠償 計算標準新設計》，載《現代法學》2019年第1期。
[3] 上海云蟾網絡科技有限公司與江西貪玩信息技術有限公司侵害商標權糾紛,上海市普陀區人民法院（2017）滬0107民初16605號《民事判決書》。
[4] 歐陽福生：《商標侵權懲罰性賠償制度適用困境及制度重構——基于711個案例的實證分析》，載《學海》2020年第6期。
[5] 林偉珍、陳家龍：《商標侵權懲罰性賠償制度存在的問題與改進建議》，載《法制博覽》2021年2月中。
[6] 2013年10月22日，最高人民法院知識產權審判庭副庭長金克勝在最高人民法院召開的新聞發布會上回答記者提問，中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml。
[7] 參見《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第一章基本規定，第1.8條。
