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2018-05-21 09:41:00
自2017年下半年開始，國家對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介平臺監(jiān)管力度逐漸加大，政策頻繁出臺。法諺有云“立法者修改三個字，所有法學(xué)文獻都將因此變成一堆廢紙”，但筆者相信，無論政策如何變化，平臺為了合規(guī)所付出的努力并不會作廢。臨近《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》（網(wǎng)貸整治辦函〔2017〕57號）規(guī)定的備案期限，除市場上傳聞廈門已有四家平臺已于2017年通過備案外，再無其他平臺通過備案的消息。筆者建議平臺應(yīng)當(dāng)趁此平靜時刻查缺補漏，力求將歷史遺留問題徹底清理完畢。筆者根據(jù)對網(wǎng)貸行業(yè)所了解的實際情況，就P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺合規(guī)經(jīng)營提出如下五點建議：
提示一：個體工商戶在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元
2016年8月24日《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱“辦法”）頒布后，根據(jù)《辦法》第十七條規(guī)定，同一自然人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元。
然而不少平臺以個體工商戶非屬于自然人而屬于其他組織為由，對個體工商戶發(fā)放單筆超過20萬元的借款。其實個體工商戶究竟是自然人還是其他組織，以及進一步確定個體工商戶應(yīng)當(dāng)遵循20萬元的借款限額抑或遵循100萬元的借款限額，這兩點從來就不應(yīng)該存在疑惑、爭議。查閱《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國民法總則》可以發(fā)現(xiàn)，《民法通則》與《民法總則》對于個體工商戶一節(jié)的體系安排是將其規(guī)定于“自然人”一章下面。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》通過第52條將個體工商戶排除在“其他組織”范疇之外。個體工商戶屬于自然人無可爭議。
因此，網(wǎng)貸平臺以及個體工商戶應(yīng)當(dāng)遵守單筆借款不超過人民幣20萬元的規(guī)定。
提示二：平臺幫助或者默許有資金需求的主體利用空殼公司或者其他組織募集資金的做法違規(guī)
《辦法》公布后，同一自然人及法人的借款余額上限分別被限制為20萬元及100萬元。一個具有資金需求的主體為了籌集更多的資金，利用多家空殼公司作為借款人，借助空殼公司在平臺上申請借款，并指定自身或者第三人收款，收到款項后資金由該具有資金需求的主體使用，“實際借款人”借此實現(xiàn)了對借款余額上限的突破。
平臺若為了收取居間服務(wù)費而默許甚至幫助“實際借款人”實施變相超限行為將違反以下規(guī)定：
（一）《辦法》第九條第二項之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核；
（二）《辦法》第十條第十項之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)不得從事或者接受委托從事下列活動：虛構(gòu)、夸大融資項目的真實性、收益前景；
（三）《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動信息披露指引》第九條之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時向出借人披露項目基本信息，應(yīng)當(dāng)包含項目名稱和簡介、借款金額、借款期限、借款用途、還款方式、年化利率、起息日、還款來源、還款保障措施。
網(wǎng)絡(luò)借貸出借人面臨兩大風(fēng)險，一是借款人的信用風(fēng)險，二是借款人的道德風(fēng)險。若交易被借款人的道德風(fēng)險所擊中，即，借款人偽造項目實施詐騙構(gòu)成犯罪，平臺為了收取居間服務(wù)費而默許甚至幫助“實際借款人”實施變相超限行為亦構(gòu)成共犯。
提示三：平臺的關(guān)聯(lián)方在平臺上融資以及平臺關(guān)聯(lián)方向出借人提供擔(dān)保均違規(guī)
《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第十條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)不得為自身或變相為自身融資，不得直接或變相向出借人提供擔(dān)保或者承諾保本保息。平臺的關(guān)聯(lián)方在平臺上融資的行為屬于平臺變相為自身融資，平臺關(guān)聯(lián)方向出借人提供擔(dān)保的行為屬于平臺變相向出借人提供擔(dān)保。以上兩種行為均違規(guī)。
平臺即使根據(jù)各地驗收工作指引表的要求披露了借款人或者擔(dān)保人為平臺關(guān)聯(lián)方的情況，仍無法突破《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第十條規(guī)定。
提示四：停止為借款人發(fā)布資金用途用于借新還舊的標(biāo)的
《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第十二條規(guī)定借款人應(yīng)當(dāng)確保自身具有與借款金額相匹配的還款能力并按照合同約定還款。根據(jù)該規(guī)定，平臺顯然不能為不具有還款能力的借款人發(fā)放貸款。然而，平臺為了控制逾期率，往往在借款期限屆滿后，為暫時無還款能力的借款人另行發(fā)布新的標(biāo)的，募集的資金未匯入借款人賬戶或者借款人指定賬戶，而是由平臺直接將該筆資金匯入上一筆借款的出借人賬戶，用于歸還上一筆借款。平臺的此種做法給出借人帶來極大的風(fēng)險。
提示五：未經(jīng)許可，平臺不得依托互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)行、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品，存量業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)最遲于2018年6月底前壓縮至零
2018年3月28日，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)《關(guān)于加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度及開展驗收工作的通知》（整治辦〔2018〕29號）。
《通知》規(guī)定：通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的本質(zhì)是開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)作為金融業(yè)務(wù)，屬于特許經(jīng)營行業(yè)，須納入金融監(jiān)管。非金融機構(gòu)不得發(fā)行、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品，國家另有規(guī)定的除外。依托互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)行、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品，須取得中央金融管理部門頒發(fā)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)牌照或資產(chǎn)管理產(chǎn)品代銷牌照。未經(jīng)許可，不得依托互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)行、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
未經(jīng)許可，依托互聯(lián)網(wǎng)以發(fā)行銷售各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品（包括但不限于“定向委托計劃”“定向融資計劃”“理財計劃”“資產(chǎn)管理計劃”“收益權(quán)轉(zhuǎn)讓”）等方式公開募集資金的行為，應(yīng)當(dāng)明確為非法金融活動。
未經(jīng)許可，依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品的行為，須立即停止，存量業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)最遲于2018年6月底前壓縮至零，否則平臺無法通過網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)備案登記。此外，根據(jù)《通知》的規(guī)定，對于網(wǎng)貸機構(gòu)將互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)剝離，分立為不同實體的，仍將分立后的實體視為原網(wǎng)貸機構(gòu)的組成部分，一并進行驗收。對于存量違法違規(guī)業(yè)務(wù)未化解完成的互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)管理機構(gòu)，其實際控制人或股東投資設(shè)立的網(wǎng)貸機構(gòu)將無法通過備案登記。
以上是筆者的一些合規(guī)建議。除此之外，各平臺最關(guān)心的一個問題應(yīng)該是，自身過往存在的違規(guī)行為是否影響備案。筆者翻閱部分地區(qū)出臺的的驗收工作指引表，發(fā)現(xiàn)并無追究平臺過往違規(guī)經(jīng)營行為的嚴(yán)苛要求。悟已往之不諫，知來者之可追。筆者相信，只要平臺今后慎終如始，則無敗事。