按:2018年6月28日,住建部等7部委聯合發布《關于在部分城市先行開展打擊侵害群眾利益違法違規行為治理房地產市場亂象專項行動的通知》(建房〔2018〕58號),決定于2018年7月初至12月底,在北京、上海等30個城市先行開展治理房地產市場亂象專項行動。專項行動被稱為控房“四虎將”,共“投機炒房行為”“房地產‘黑中介’違法違規行為”“房地產開發企業違法違規行為”和“虛假房地產廣告”等四方面合計22種行為。
根據前述通知的工作要求,2018年8月8日,福建省住建廳等八部門發布《關于聯合開展打擊違法違規行為治理房地產市場專項行動工作的通知》(下稱“專項通知”),將在省內開展治理房地產市場亂象專項行動;并先行在福州市、廈門市開展打擊房地產開發企業和房地產經紀機構(含營銷策劃中介機構)侵害群眾利益違法違規行為,治理房地產市場亂象專項行動。
就題述專項行動通知的解讀,因其性質上更多是屬于行政合規性問題,加之均為政策性規定,故從公開的信息檢索,很難得到關于行為認定的規范性文件,所以解讀的角度更多地是對各省市頒布的政策匯總分析提煉,然后再從政策目的及法律邏輯兩個維度,對目前常見的房地產開發企業的經營行 為予以解讀和分析。根據檢索,本次專項行動通知背后援引的規范性法律文件(而非規章)可追溯至2006年;而該等政策所確定事項,目前已納入擬出臺的部門規章的征求意見稿中。
從2018年8月20日第一部分(即第一章節)即房地產開發企業和房地產經紀機構投機炒房行為的解讀文章
《關于省住建廳等八部門聯合治理房地產市場專項行動通知的解讀(一)》(點擊藍字查看)在刊發后的閱讀量(含轉發)和研討報名情況初步分析,大型房地產開發企業對行政合規性的需求比較明確,也就是其風險管理措施已前置至事前審查,事中控制的綜合管理,而非單純的事后救濟方式。
本文的解讀是專項行動通知的第三部分,因其第二部分是房地產中介違法違規行為,故而略過。
第三章節:房地產開發企業違法違規行為
1.在取得商品房預售許可前,以認購、認籌、預訂、排號、售卡等方式向購房人收取或者變相收取定金、預訂款、誠意金等費用。
解讀:從實務當中看來,房地產開發企業經常在取得商品房預售許可證前通常會有一個稱為“蓄客”的動作。蓄客可以是房地產開發企業單獨完成,也可以是由房地產中介單獨完成,但常見的是二者合作完成。一般而言,在蓄客過程當中,是要完成潛在客戶的篩選和待售商品房的定價評估工作。
蓄客通常是自行或通過委托第三方企業認籌、預訂、吸納會員、購買基金或者理財產品等方式向潛在客戶收取購房定金、預訂款等費用,相對應就是賦予潛在客戶在房地產開發企業得取預售許可證后開始對外發售商品房時予相對優先選房的權利,或(和)給予一定的價格折扣優惠;前述的優先選房權利和價格折扣優惠的憑證一般是由雙方簽訂相應的協議或是由房地產開發企業或房地產中介出具相應的單據確認。
2.未按政府備案價格要求銷售商品房,或者以附加條件限制購房人合法權利(如捆綁車位、裝修)等方式,變相實行價外加價。
解讀:商品房價格備案制度完善于2011年3月國家發改委頒布的《商品房銷售明碼標價規定》。該規定的出臺旨在解決解決商品房銷售中存在的標價混亂、信息不透明、價格欺詐等問題。該制度完善后,即成為政府管控房價的一個有效手段,也就是若商品房預售價格備案沒完成,則該項目的商品房即無法預售;同時,在價格管制方面,房地產開發企業的備案價格一般是最高限價,而且價格調整超過一定幅度均須通過書面方式提出申請,再由主管機關審定是否予以調整。
根據該制度要求,房地產開發企業在銷售商品房過程當中,就做到“明碼標價實行一套一標”,并且“標價應當做到價目齊全,標價內容真實明確、字跡清晰、標示醒目,并標示價格主管部門投訴舉報電話”,不得“不得使用虛假或者不規范的價格標示誤導購房者,不得利用虛假或者使人誤解的標價方式進行價格欺詐”。
對于捆綁銷售,目前我國法律還沒有明確認定,只在《反壟斷法》第十七條中規定,禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為,其中包括沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件。在《反不正當競爭法》第十二條中規定;經營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。哪些情況屬于不合理條件,相關法律及司法解釋卻沒有明確。是否構成違法的捆綁銷售,應從如下幾個方面評估。
(1)捆綁的內容是否屬于法律法規要求或是推薦的。如捆綁裝修問題,根據國務院頒布的《關于推進住宅產業現代化提高住宅質量的若干意見》和原建設部頒布的《商品住宅裝修一次到位實施細則》的規定,其目的在于積極推廣裝修一次到位或菜單式裝修模式,避免二次裝修造成的破壞結構、浪費和擾民等現象。根據該規定,目前有諸多地區在國有建設用地使用權出讓合同當中亦明確約定,房地產開發企業應在交付的商品房達到前述規定的推薦的標準。故至少部分地區捆綁裝修應該還是屬于合法的。
(2)捆綁的內容是否屬于在物理使用功能上或是物的價值不可分的。如房地產開發企業出售的商品房樣態是別墅,那么該別墅的地下室車位捆綁銷售則是應有的題中之義;而其他業態一般不屬于該情形。
(3)捆綁的內容是否屬于存在可選的空間。若是房地產開發企業在銷售中出擬購房人明確告知,捆綁的內容是屬于可選事項,簡單舉例說,如果購房人支付同樣的價款,可購買一套商品房和一個車位,或是只購買該套商品房的前提下,購房人選擇前者,那么該種情形一般也不應被認定為違法捆綁銷售。
(4)捆綁的內容若需支付對價,則該對價不能違背商品房價格備案規定,亦不能嚴重超出市場價格。如房地產開發企業捆綁裝修,則該裝修價格標準應在銷售中根據規定做到明碼標價;同時該價格不能嚴重超出市場價格。
附加條件限制購房人合法權利,一般應理解為通過設置一定的條件限制購房人難以公平地參與交易的情形。目前常見的情形有:
(1)以驗資、銀行存單等形式作為選房、購房的前提條件。
(2)要求購房人一次性付款,或采取一次性付款優先選房等方式,拒絕購房人通過按揭貸款(含商品房貸款和公積金貸款)購房;若是雖然接受購房人通過按揭貸款方式購房,但采取按首付比例高的優先選房的方式。
(3)購房人使用住房公積金貸款購房,不給予其與一次性付款或其他付款方式選擇房源的同等權利,或是增加限制條件或附加條件。
3.一房多賣,損害購房人合法權益。
解讀:一房多賣可能發生的情形為在商品房價格上行期間房地產開發企業惡意違約以獲得高額收益和房地產開發企業的管理失誤導致一房多賣;特殊情形為房地產開發企業因資金周轉而惡意一房多賣。一房多賣,按整治通告的規定,其除了須承擔民事責任外,還須承擔行政處罰責任。
鑒于在現行條件下,商品房交易合同網上備案制度已在法規層面確定,且其技術成熟,故在合同網簽場景下,一房多賣的空間已較小;且若合同已網簽,房地產開發要惡意解除商品房買賣合同需經訴訟程序實現,且須有合法的解除權依據,故在此情形下,房地產開發企業一房多賣即無太大意義。
但若是房地產開發企業不通合同網簽程序出售商品房的情形下,則其一房多賣的可能性或是風險即很高。也就是通常可能發生一房多賣的違規行為,其首先存在的是違反商品房交易須進行網簽備案的規定的程序。
4.利用合同格式條款,免除自身法定義務、加重購房人責任、排除購房人合法權利。
解讀:合同條款規制一般認為是存在行政規制和司法價值評判兩種情形。司法價值評判問題即不在此中延伸討論。
合同條款行政規制直接法規依據為《合同違法行為監督處理辦法》及各省市自行制定的合同(含格式條款)監督管理相關規定。根據前述管理辦法要求,其監督范圍包含違約金或者損害賠償金金額、經營風險責任負擔、變更或者解除合同的權利、請求支付違約金或損害賠償的權利、解釋格式條款的權利、就格式條款爭議提起訴訟的權利等方面。
根據目前的法律體系和司法傾向分析,似乎可以得出購房人在沒有司法解釋直接明確規定的前提下,一般不應被認定為消費者的情形。但行政實踐當中,似乎又未作區分,各地市執法尺度明顯不一。
5.限制、阻撓、拒絕購房人使用住房公積金貸款或者按揭貸款。
解讀:略,見第3部分分析。
6.未標明房源銷售狀態、銷售價等違反明碼標價規定的行為。
解讀:略,見第3部分分析。