一、建立勞動關(guān)系的主要標準
《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同。但是實踐中并非所有的用人單位與勞動者之間都依法簽訂了勞動合同。《勞動合同法》明確規(guī)定，只要存在用工事實，就足以認定勞動關(guān)系的存在。因此，認定勞動關(guān)系存在只是認定標準和舉證的問題。
在實務(wù)中認定用人單位是否與勞動者建立勞動合同關(guān)系，并不以勞動合同的成立與生效作為唯一的認定條件，勞動合同只是一個參考因素和一般條件而非唯一條件：
首先，參照《勞動合社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條、第二條的規(guī)定，確認勞動關(guān)系應(yīng)當同時具備以下條件：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。上述條件應(yīng)為確認勞動關(guān)系的實質(zhì)條件，而勞動合同和社會保險記錄等證據(jù)，僅為認定勞動關(guān)系的參考因素和一般條件，而非決定因素，不是證明雙方存在勞動關(guān)系的唯一判定標準。
其次，按照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第十條第二款的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日建立。上述規(guī)定包括以下含義：首先，明確規(guī)定了建立勞動關(guān)系的標準為是否實際提供勞動。換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關(guān)系。所謂勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會關(guān)系。將實際用工作為建立勞動關(guān)系的標準，是勞動關(guān)系的應(yīng)有之義，且具有合理性。其次，勞動者與用人單位簽訂書面勞動合同后，勞動合同即已生效，雙方即應(yīng)受到勞動合同條款的約束，雙方均負有勞動合同約定的權(quán)利和義務(wù)。但是，如果勞動者并未實際到崗上班，也即用人單位并未實際開始用工，雙方則并未建立勞動關(guān)系。
附生效條件的勞動或者已生效的勞動合同均是認定勞動關(guān)系建立的參考條件。
二、認定用人單位和勞動者之間存在事實勞動關(guān)系的參考憑證
1. 工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；
2. 用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
3. 勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
4. 考勤記錄；
5. 其他勞動者的證言等。
案例參考：重慶市第二中級人民法院民事判決書(2016)渝02民終1106號
三、實習協(xié)議被認定為書面勞動合同
XX石油工程股份有限公司與XX勞動合同糾紛案，雙方雖僅訂立了實習協(xié)議，但其一，在該實習協(xié)議中對實習合格后轉(zhuǎn)正為正式員工進行了約定，雙方達成了實習期滿后建立勞動關(guān)系的一致意思表示，且實際上在實習期滿后雙方亦按照約定建立了勞動關(guān)系；其二，雙方已對勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等項目進行了約定，已具備勞動合同的必要條款；綜上，該實習協(xié)議應(yīng)視為雙方訂立的書面勞動合同。
在該案件中，雖然雙方?jīng)]有簽訂正式的書面勞動合同，僅簽訂了《實習協(xié)議》但法院還是認定雙方已經(jīng)訂立書面勞動合同，并從實際用工角度方面直接認定已經(jīng)建立勞動關(guān)系。實務(wù)中，許多用人單位傾向不與勞動者直接簽訂書面勞動合同，而是簽訂實習協(xié)議，不合理延長實習期，約定通過實習期考核才能簽訂正式的勞動合同，并予以錄用，初衷是為了選拔人才，避免錄用不合格人員，最后因為解除合同而導(dǎo)致賠償。但是如果用人單位存在實際用工，即使沒簽訂書面的勞動合同也會被認定為存在勞動關(guān)系，且存在沒有簽訂書面勞動合同的風險，同樣會引起損失賠償結(jié)果。
如果存在實際用工，用人單位應(yīng)該與勞動者訂立書面勞動合同，并且可以約定相應(yīng)的試用期，規(guī)范試用期的考核標準，如果發(fā)現(xiàn)勞動者不符合考核標準可予以勸退，或者直接依據(jù)《勞動合同法》第39條第1款的規(guī)定解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金。
