一、引言
2017年工信部發(fā)布《關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場(chǎng)的通知》，規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)用戶“未經(jīng)電信主管部門批準(zhǔn)，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN）等其他信道開展跨境經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”2018年12月28日，廣東省韶關(guān)市公安局依據(jù)《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第6條、第14條規(guī)定，以“擅自建立、使用非法定信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)”為由，對(duì)一名“翻墻”的個(gè)人處以1000元人民幣的行政處罰。①該事件成為目前已知的互聯(lián)網(wǎng)用戶“翻墻”被罰的首例案件。
消息一出，頓時(shí)激起社會(huì)熱議。部分企業(yè)，尤其是從事跨境經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)，對(duì)其繞開中國監(jiān)管，使用非法定信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的行為頗為擔(dān)憂，害怕其“翻墻”行為招引行政甚至刑事風(fēng)險(xiǎn)。譬如，近年來泛娛樂業(yè)紛紛選擇出海淘金，這些企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中大量涉及與蘋果、谷歌、臉書等境外平臺(tái)的合作，“翻墻”行為在所難免。在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管力度日趨強(qiáng)化的當(dāng)下，企業(yè)“翻墻”從事經(jīng)營(yíng)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)在不斷升高。為緩解企業(yè)擔(dān)憂，本文通過梳理相關(guān)的法律文件，在分析國際聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作模式的基礎(chǔ)上，指出企業(yè)在“翻墻”中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)提出企業(yè)在應(yīng)對(duì)此類法律風(fēng)險(xiǎn)的幾點(diǎn)建議。
二、國際聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作模式概述
國際聯(lián)網(wǎng)，是指中華人民共和國境內(nèi)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)為實(shí)現(xiàn)信息的國際交流，同外國的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)相聯(lián)接。②我國法律規(guī)定中國境內(nèi)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須使用工信部國家公用電信網(wǎng)提供的國際出入口信道。③國際出入口信道主要設(shè)置在國際通信業(yè)務(wù)集中的中心城市，例如上海、深圳等地。
目前境內(nèi)能同國外的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接聯(lián)接的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)有四條，分別是中國公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、中國金橋信息網(wǎng)、中國教育和科研計(jì)算機(jī)網(wǎng)、中國科學(xué)技術(shù)網(wǎng)。其中，政府允許法人、個(gè)人及其他組織用戶在一定條件下，通過接入單位的接入網(wǎng)絡(luò)連接到中國公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)（ChinaNet），以實(shí)現(xiàn)上外網(wǎng)的目的。此處的接入單位，是指獲得工信部審批，取得經(jīng)營(yíng)許可證，能夠接入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)。④比較知名的接入單位有中國移動(dòng)、中國聯(lián)通、中國電信等網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商。個(gè)人、法人和其他組織使用的計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)需要接入接入網(wǎng)絡(luò)的，應(yīng)當(dāng)征得接入單位的同意，并辦理登記手續(xù)。⑤用戶在網(wǎng)絡(luò)正式聯(lián)通之日起30日內(nèi)，應(yīng)到所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)指定的受理機(jī)關(guān)辦理備案手續(xù)。⑥
綜上所述，國際聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作模式的流程圖大致如下文所示：
三、企業(yè)在“翻墻”中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
據(jù)悉，中國境內(nèi)多數(shù)從事跨境經(jīng)貿(mào)交易的中小企業(yè)并沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定的國際聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作模式上外網(wǎng)，而是私自租用虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN，進(jìn)行“翻墻”活動(dòng)。筆者了解到，多數(shù)中小企業(yè)進(jìn)行全球聯(lián)網(wǎng)的IT結(jié)構(gòu)圖如下圖所示：
由上圖可以看出，多數(shù)中小企業(yè)進(jìn)行全球聯(lián)網(wǎng)使用了非法的國際出入口信道，同時(shí)通過境外接入網(wǎng)絡(luò)徑行連接至國外互聯(lián)網(wǎng)的行為也不符合法律規(guī)定，可見，多數(shù)中小企業(yè)“翻墻”的行為存在著法律風(fēng)險(xiǎn)。其中，企業(yè)面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)有行政處罰風(fēng)險(xiǎn)和刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)。
（1）行政處罰風(fēng)險(xiǎn)
《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》規(guī)定個(gè)人、法人和其他組織進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，如果未使用“國際出入口信道”，⑦或者未接入“接入網(wǎng)絡(luò)”，⑧違反其中任何一項(xiàng)規(guī)定，“由公安機(jī)關(guān)責(zé)令停止聯(lián)網(wǎng)，給予警告，可以并處15000元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。”⑨
由于企業(yè)的“翻墻”行為既未使用合法的“國際出入口信道”，也未接入合法的“接入網(wǎng)絡(luò)”，甚至未使用境內(nèi)的“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”，已經(jīng)違反了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令企業(yè)停止國際聯(lián)網(wǎng)行為，同時(shí)給予警告，并處以15000元以下的罰款。更甚者，公安機(jī)關(guān)還可以沒收企業(yè)跨境經(jīng)營(yíng)的違法所得收入，使企業(yè)多年的跨境經(jīng)營(yíng)活動(dòng)“竹籃打水一場(chǎng)空”。當(dāng)員工根據(jù)公司要求上外網(wǎng)或員工的職務(wù)行為被認(rèn)定為“翻墻”行為時(shí)，公司便有被課以行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于廣東省已有按此規(guī)定對(duì)個(gè)人處以行政罰款的先例，說明公安機(jī)關(guān)面對(duì)個(gè)人、法人及其他組織的“翻墻”行為有開展行政查處的趨勢(shì)，企業(yè)不得不對(duì)此保持警惕之心。
至于公安機(jī)關(guān)在處罰企業(yè)非法“翻墻”的同時(shí)，能否對(duì)企業(yè)負(fù)責(zé)人或其他主管人員作出連帶行政處罰？筆者查閱相關(guān)法律，并無發(fā)現(xiàn)此類規(guī)定，根據(jù)行政法上“法無規(guī)定不處罰”的原則，公安機(jī)關(guān)確定對(duì)企業(yè)進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，按理不會(huì)追究企業(yè)相關(guān)人員的責(zé)任。但須注意的是，“翻墻”行為屬于企業(yè)的行為還是企業(yè)內(nèi)部人員的行為，公安機(jī)關(guān)會(huì)依據(jù)證據(jù)做出判斷，當(dāng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)為“翻墻”行為系企業(yè)人員所為，企業(yè)相關(guān)人員仍有被課以行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)的“翻墻”行為如果僅觸犯行政法規(guī)，賠錢消災(zāi)倒也還好，擔(dān)心的是“翻墻”行為會(huì)給企業(yè)相關(guān)人員帶來牢獄之災(zāi)。為分析“翻墻”行為是否會(huì)給企業(yè)帶來刑事風(fēng)險(xiǎn)，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“VPN翻墻”為關(guān)鍵字，共檢索出刑事案件7件，制作出下表：
根據(jù)上表可以看出，因“翻墻”獲罪的案件目前還很少，說明“翻墻”行為并非執(zhí)法機(jī)關(guān)著力整治的領(lǐng)域。但特別值得注意的是，7起案件都在2016年開始出現(xiàn)，并且逐年增加，說明網(wǎng)絡(luò)安全執(zhí)法的力度在逐年增強(qiáng)。
同時(shí)，上表中7起案件有4起案件犯罪人獲刑是因?yàn)槠浣柚?ldquo;翻墻”軟件，或散布謠言，或宣揚(yáng)邪教，或傳播淫穢物品。筆者認(rèn)為企業(yè)只要合規(guī)經(jīng)營(yíng)，規(guī)范企業(yè)工作人員不借助“翻墻”散播危害國家、政府和社會(huì)的不良言論，一般不會(huì)觸犯上述罪名。此外，上表案件中有3起案件犯罪人獲刑緣自其非法出售可訪問境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的VPN“翻墻”服務(wù)，按理說該行為與企業(yè)“翻墻”進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并無關(guān)聯(lián)。然而，仔細(xì)推敲會(huì)發(fā)現(xiàn)，3起案件所觸犯的罪名為“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”，當(dāng)企業(yè)員工因工作需要“翻墻”上外網(wǎng)，此時(shí)使用“翻墻”的VPN被執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定是企業(yè)提供的，則該罪名可能同樣適用于企業(yè)身上。
所謂提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。該行為情節(jié)嚴(yán)重的話，將被處于三年有期徒刑或拘役，同時(shí)如果是單位犯此罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各款規(guī)定處罰。⑩該罪名為一般罪名，并未有特定主體指向，所以如果說銷售者向企業(yè)出售“翻墻”軟件的行為觸犯刑法，那么企業(yè)為員工提供“翻墻”軟件的行為，也可能被視為“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”，倘若情節(jié)嚴(yán)重，企業(yè)也會(huì)觸犯“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”。此時(shí)企業(yè)主管人員和其他直接責(zé)任人員也將面臨相應(yīng)的處罰。雖然截至目前，執(zhí)法機(jī)關(guān)只處在打擊非法出售VPN的經(jīng)營(yíng)者層面，然而國家的政策風(fēng)向難以把握，如果國家網(wǎng)絡(luò)安全政策呈現(xiàn)縮緊態(tài)勢(shì)，接下來是否會(huì)重拳打擊企業(yè)的“翻墻”行為不可預(yù)測(cè)，企業(yè)在這方面須保持警惕之心。
四、企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范建議
其實(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)中小企業(yè)的“翻墻”行為心知肚明，但出于對(duì)外發(fā)展經(jīng)貿(mào)的目的，執(zhí)法部門并未重拳打擊企業(yè)甚至個(gè)人的“翻墻”行為，以至于“翻墻”行為在很長(zhǎng)時(shí)間被普遍認(rèn)為是一種默認(rèn)的存在。然而2012年伊始，國家開始重視網(wǎng)絡(luò)安全，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)安全治理進(jìn)入快車道，2012年工信部頒布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心(IDC)業(yè)務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)(ISP)業(yè)務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入工作的通告》， 2014年網(wǎng)信辦成立，2016年《電信條例》修訂，2017年工信部頒布《關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場(chǎng)的通知》，同年《網(wǎng)絡(luò)安全法》頒布實(shí)施，國家的網(wǎng)絡(luò)安全政策逐年趨緊的態(tài)勢(shì)可見一斑。筆者認(rèn)為雖然目前尚未出現(xiàn)企業(yè)的“翻墻”行為遭受行政或刑事處罰的例子，但企業(yè)的預(yù)防措施仍需早作安排。筆者在下文提出幾點(diǎn)建議，以供企業(yè)參考。
（1）開通國際互聯(lián)網(wǎng)專線，合法連接境外網(wǎng)絡(luò)
《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第10條規(guī)定“個(gè)人、法人和其他組織（以下統(tǒng)稱用戶）使用的計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)，需要進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的，必須通過接入網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)。”可見企業(yè)如果想進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須通過接入單位的接入網(wǎng)絡(luò)，以開通國際互聯(lián)網(wǎng)專線的方式，合法連接境外網(wǎng)絡(luò)。此種開通國際互聯(lián)網(wǎng)專線的方法，是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的最佳途徑。據(jù)筆者了解，中國移動(dòng)等大型網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商均有提供國際專線服務(wù)，企業(yè)通過撥打客服熱線，可實(shí)現(xiàn)專人上門安裝專線的服務(wù)。國際專線的費(fèi)用按月計(jì)算，按照專線的規(guī)模，每月的費(fèi)用在上千到上萬不等。其中，企業(yè)開通專線后，仍然應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)要求，避免訪問境外非法或敏感的網(wǎng)站。
（2）內(nèi)設(shè)屏蔽網(wǎng)關(guān)，控制訪問境外非法或敏感的網(wǎng)站
《電信條例》第56條規(guī)定任何組織或者個(gè)人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播危害國家、政府、社會(huì)和他人的不良信息。通過前文“翻墻”行為觸犯的罪名可以看出，“翻墻”行為觸犯刑法多數(shù)原因在于互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問境外非法或敏感的網(wǎng)站，并且進(jìn)行散播活動(dòng)。因此，筆者認(rèn)為如果企業(yè)不設(shè)置國際專線的話，可在公司內(nèi)部設(shè)置屏蔽網(wǎng)關(guān)，只允許公司工作人員訪問境外必要的網(wǎng)站，以減少法律風(fēng)險(xiǎn)。
（3）完善內(nèi)部管理章程，提高員工風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)
“翻墻”是跨境從事經(jīng)營(yíng)行為的企業(yè)的客觀需要，當(dāng)設(shè)置國際專線仍無法徹底解決企業(yè)跨境貿(mào)易的需求時(shí)，企業(yè)能做的便是完善內(nèi)部的管理章程，加強(qiáng)對(duì)員工訪問境外網(wǎng)站的規(guī)范管理，控制員工瀏覽非法或敏感的網(wǎng)站。同時(shí)企業(yè)須妥善保管內(nèi)部管理制度材料，以及按時(shí)保留及備份網(wǎng)絡(luò)日志，以作為企業(yè)出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的抗辯證據(jù)。
注：感謝實(shí)習(xí)生蔣曉焜對(duì)本文的支持。
① 參見“韶雄公（網(wǎng)）行政決字[2019]1號(hào)”，具體網(wǎng)址：http://www.gdgafz.alldayfilm.com/reconsideration.html?type=1.最近一次瀏覽時(shí)間：2019年1月22日。
② 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第3條第1款。
③ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第6條第1款：“計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須使用郵電部國家公用電信網(wǎng)提供的國際出入口信道。”因國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，郵電部中關(guān)于電信方面職責(zé)現(xiàn)已整體并入工業(yè)與信息化部。。
④ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第3條第3款、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第11條。
⑤ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第10條第2款。
⑥ 參見《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第12條。
⑦ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須使用郵電部（現(xiàn)為工信部）國家公用電信網(wǎng)提供的國際出入口信道。任何單位和個(gè)人不得自行建立或者使用其他信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)。”
⑧ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第10條規(guī)定：“個(gè)人、法人和其他組織使用的計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)，需要進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的，必須通過接入網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)。”
⑨ 參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第14條規(guī)定：“違反本規(guī)定第六條、第八條和第十條的規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令停止聯(lián)網(wǎng)，給予警告，可以并處15000元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。”
⑩ 參見《中華人民共和國刑法》第285條第3款、第4款規(guī)定“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”
