2018年3月以來，國家新聞出版廣電總局暫停發(fā)放游戲版號，國內(nèi)游戲新游戲難以上架，游戲市場遭遇寒冬。此外，國內(nèi)游戲行業(yè)巨頭壟斷，中小廠商的生存空間被嚴(yán)重?cái)D壓。作為應(yīng)對，游戲公司爭相選擇在境外發(fā)行游戲，但是游戲海外發(fā)行之路并不如想象中順暢。中國游戲企業(yè)在境外發(fā)行、運(yùn)營游戲時(shí)，不僅僅要遵守中國法律和政策，必然還需要尊重當(dāng)?shù)氐姆珊驼摺＞惩夥杉罢O(jiān)管似乎離我們很遠(yuǎn)，但當(dāng)我們選擇擁抱全球市場時(shí)，便離我們很近。作為游戲廠商，我們必須更好地了解境外的監(jiān)管政策，管理風(fēng)險(xiǎn)、創(chuàng)造價(jià)值，更好為游戲海外發(fā)行保駕護(hù)航。
雖然現(xiàn)在國家新聞出版廣電總局放開了游戲版號申報(bào)，但是游戲出海之路勢頭已經(jīng)形成，筆者預(yù)測游戲出海之路的趨勢不僅難以被扭轉(zhuǎn)，相反，今后將會(huì)有更多的游戲公司選擇出海發(fā)行游戲。基于此種考慮，為了使更多游戲公司了解游戲出海的法律風(fēng)險(xiǎn)問題，筆者對游戲出海的運(yùn)營模式、架構(gòu)設(shè)計(jì)以及稅收合規(guī)等方面的監(jiān)管政策做了詳細(xì)梳理，形成《游戲出海合規(guī)控制報(bào)告》一文。接下來，筆者將《游戲出海合規(guī)控制報(bào)告》一文按照“海外發(fā)行模式的選擇”“游戲出海是否需要設(shè)立境外公司”“境內(nèi)主體直接在海外發(fā)行游戲的涉稅問題”“設(shè)立境外公司發(fā)行游戲的涉稅問題”等四大部分，分期發(fā)布，以饗讀者。
第一期 海外發(fā)行模式的選擇
游戲海外發(fā)行一般可選擇兩種方式：獨(dú)家代理模式和自主運(yùn)營模式。
（一）
獨(dú)家代理模式
1.模式特點(diǎn)：此種模式對游戲開發(fā)商而言操作相對容易，無須自行運(yùn)營，海外的推廣、運(yùn)營、客服均由運(yùn)營商負(fù)責(zé)，開發(fā)商只需負(fù)責(zé)技術(shù)支持即可；但弊端在于開發(fā)商利潤較低，無法培養(yǎng)自身的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，同時(shí)在海外尋找當(dāng)?shù)刂?quán)威的游戲運(yùn)營商，也需要時(shí)間摸索。
2.法律風(fēng)險(xiǎn)：由于在獨(dú)代模式下游戲開發(fā)商無須自主運(yùn)營，因此游戲開發(fā)商在選擇運(yùn)營商的過程中，要特別注意把控和運(yùn)營商之間的運(yùn)營代理協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，授權(quán)代理協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)控制要點(diǎn)在于：
（1）代理方式
如果是獨(dú)占或排他代理，則運(yùn)營商獲得了該游戲產(chǎn)品的全部代理權(quán)，在授權(quán)期限內(nèi)，除非存在重大違約行為，開發(fā)商不得更換代理人，也不得再授權(quán)其他運(yùn)營商，故對開發(fā)商的約束較大，須審慎對待。如果是非排他、獨(dú)占的代理模式，則運(yùn)營商僅獲得一般代理權(quán)，如果開發(fā)商對該運(yùn)營商不滿意，可另行選擇其它運(yùn)營商，故該模式對開發(fā)商而言風(fēng)險(xiǎn)較小。
（2）交付、測試和商業(yè)化運(yùn)營
授權(quán)代理合同中應(yīng)明確具體的標(biāo)的物交付、內(nèi)測和公測日期，并在測試期滿后要求運(yùn)營商提供測試合格通知書或修訂通知書。同時(shí)，代理合同還應(yīng)當(dāng)明確要求運(yùn)營商在一定期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)營，避免運(yùn)營商因其它原因拖延收費(fèi)運(yùn)營日期。尤其是應(yīng)當(dāng)約定，如無法在一定期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)營，則開發(fā)商可要求解除運(yùn)營合同。
3.授權(quán)金、收入分成和結(jié)算
一般而言，授權(quán)運(yùn)營，運(yùn)營商均會(huì)先支付一筆授權(quán)金和預(yù)付分成款，關(guān)于該授權(quán)金和預(yù)付分成款是否可以退還，尤其是預(yù)付分成金的性質(zhì)以及能否退還應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中明確約定，否則極易引起爭議和糾紛，筆者此前已經(jīng)代理多起類似的糾紛，糾紛根源在于游戲在被提前下架的情況下，已經(jīng)預(yù)付的分成是否應(yīng)當(dāng)退還以及尚未支付的預(yù)付分成是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付，雙方存在爭議。
收入分成及結(jié)算是授權(quán)代理合同的核心條款，事關(guān)開發(fā)商的直接利益。在約定收入分成比例時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確分成的計(jì)算基數(shù)。該計(jì)算基數(shù)按銷售收入或營業(yè)收入確定，但應(yīng)當(dāng)對銷售收入進(jìn)行明確界定，如為毛收入還是凈收入，是否應(yīng)扣除相應(yīng)的渠道手續(xù)費(fèi)、稅費(fèi)等等，避免產(chǎn)生爭議。同時(shí)，對于結(jié)算程序應(yīng)明確約定，確定對賬日、開具發(fā)票日和付款日。
4.知識產(chǎn)權(quán)
游戲知識產(chǎn)權(quán)是開發(fā)商的核心資產(chǎn)，故游戲授權(quán)代理合同中應(yīng)明確運(yùn)營商的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和保密義務(wù)，應(yīng)約定：運(yùn)營商對合作的標(biāo)的物、標(biāo)的物附屬作品、資料、業(yè)務(wù)接口及相關(guān)內(nèi)容（包括但不限于業(yè)務(wù)接口軟件源代碼、軟件通信協(xié)議、技術(shù)資料、技術(shù)方案、品牌等）享有知識產(chǎn)權(quán)。運(yùn)營商不得以任何非法方式（包括但不限于反匯編、反編譯、跟蹤、拷貝或以其它方式獲得中間結(jié)果）侵害開發(fā)商的合法權(quán)益。
5.代理終止后清算事宜
代理協(xié)議終止后，雙方應(yīng)進(jìn)行清算，清算的內(nèi)容包括剩余未分配收入、玩家賬戶未消耗的游戲幣和道具、玩家數(shù)據(jù)的保存和移交等等。一般而言，對于玩家賬戶未消耗的游戲幣和道具可約定由開發(fā)商新設(shè)的服務(wù)器接收，若玩家不同意轉(zhuǎn)服或者無新的服務(wù)器接收，則由運(yùn)營商退還給玩家，該部分對應(yīng)的充值收入不納入分成范圍。同時(shí)，對于玩家在游戲中的相關(guān)角色、物品消耗數(shù)據(jù)歸開發(fā)商所有。
6.法律和適用和管轄
對于涉及跨境的游戲授權(quán)協(xié)議，法律適用和爭議管轄的約定，對于將來爭議解決較為重要。一般而言，可盡量爭取適用中國境內(nèi)的法律并在境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)（如中國貿(mào)仲）解決爭議。若無法談妥，則可考慮在第三地，如香港或新加坡的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。
（二）
自主運(yùn)營模式
1.模式特點(diǎn)
游戲公司自主運(yùn)營的模式，主要是廠商直接通過App Store、Google Play等應(yīng)用商店進(jìn)行自主運(yùn)營。
2.法律風(fēng)險(xiǎn)
游戲公司自主運(yùn)營的模式，若選擇與App Store、Google Play、Facebook等渠道進(jìn)行合作，雖然這些渠道的合作政策相對透明，但游戲公司在與App Store、Google Play、Facebook等渠道進(jìn)行合作時(shí)仍應(yīng)注意商標(biāo)、版權(quán)以及專利等知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，游戲公司特別要注意在App Store、Google Play的版權(quán)侵權(quán)通知和競爭對手惡意侵權(quán)投訴上做好應(yīng)對策略。
（1）App Store、Google Play的版權(quán)侵權(quán)通知（“DMCA”）
游戲出海過程中，經(jīng)常會(huì)遭遇游戲作品被抄襲、模仿的情況。根據(jù)美國1998年Digital Millennium Copyright Act（《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》，以下簡稱“DMCA”）規(guī)定的避風(fēng)港原則，在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（指App Store、Google Play等平臺，ISP）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)后“迅速地”將侵權(quán)內(nèi)容刪除或斷開連接，則可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是目前對于游戲產(chǎn)品是否侵權(quán)，實(shí)際上很難界定。蘋果和谷歌在處理DMCA投訴時(shí)往往非常謹(jǐn)慎，尤其是谷歌，對于涉嫌侵權(quán)的作品刪除和斷開鏈接往往更為迅速；作為對比，蘋果對于侵權(quán)作品往往更追尋侵權(quán)實(shí)質(zhì)，獲得通知后可能對侵權(quán)作品和權(quán)利人通知所提供的作品之間做一定程度的評估和比對，謹(jǐn)慎判斷是否刪除或斷開涉嫌侵權(quán)的作品或鏈接，防止造成不必要的損失。
以App Store為例，如果游戲發(fā)行商認(rèn)為其游戲版權(quán)遭他人侵犯，App Store根據(jù)DMCA的規(guī)定，要求通過App Store啟動(dòng)侵權(quán)索賠程序需要準(zhǔn)備如下材料[1]：
授權(quán)人或版權(quán)人的簽章（電子簽章同樣有效）。
被侵權(quán)作品的版權(quán)歸屬證明。
被侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。
被侵權(quán)方的聯(lián)系方式，例如地址、電話號碼、電子郵箱等。
出具對方未經(jīng)授權(quán)使用你方作品或商標(biāo)的聲明。
出具向App Store提供的信息是真實(shí)的聲明。
谷歌和蘋果侵權(quán)申訴入口：
谷歌：https://support.google.com/legal/troubleshooter/1114905?hl=en
蘋果：App StoreNotices@apple.com
（2）競爭對手惡意侵權(quán)投訴應(yīng)對策略
在游戲海外發(fā)行的過程中，除會(huì)發(fā)生游戲作品被侵權(quán)的情形外，還可能發(fā)生游戲作品被競爭對手惡意投訴的情形。除適用“紅旗原則”的情況以及涉嫌侵犯知名IP的情況外，通常蘋果、谷歌在收到侵權(quán)投訴后不會(huì)直接下架涉嫌侵權(quán)的游戲或應(yīng)用，而是可能會(huì)先將對方侵權(quán)投訴的情況告知權(quán)利主張者。
在接收到對方的侵權(quán)通知后，大致可以按照如下思路解決：
游戲廠商應(yīng)結(jié)合內(nèi)部運(yùn)營團(tuán)隊(duì)、法務(wù)、外部律師進(jìn)行及時(shí)溝通討論，結(jié)合案涉侵權(quán)作品當(dāng)?shù)氐闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律法規(guī)，對被投訴游戲是否構(gòu)成對對方游戲或應(yīng)用構(gòu)成侵犯做出基本判斷；尤其是涉及侵權(quán)的界限、獨(dú)創(chuàng)性等需要結(jié)合當(dāng)?shù)匚幕M(jìn)行判斷的內(nèi)容，必要時(shí)應(yīng)征詢在地律師的意見。若最終判斷被投訴游戲作品并未侵犯他人版權(quán)的，則游戲廠商應(yīng)搜集相關(guān)證據(jù)，在給出的時(shí)限內(nèi)向蘋果公司回復(fù)郵件并及時(shí)提交相關(guān)證據(jù)。
若經(jīng)上述評估后發(fā)現(xiàn)被投訴游戲作品確實(shí)存在侵權(quán)內(nèi)容，游戲廠商應(yīng)及時(shí)將涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或刪除（必要時(shí)應(yīng)進(jìn)行版本更迭），停止侵權(quán)，并將該情況及時(shí)向蘋果公司致送郵件說明。不論游戲是否實(shí)際侵犯他人權(quán)利，游戲廠商在收到蘋果關(guān)于侵權(quán)事宜的郵件以后都應(yīng)該及時(shí)對蘋果作出回復(fù)，否則蘋果很有可能會(huì)將涉嫌侵權(quán)游戲下架。
腳注：
[1] See https://www.apple.com/legal/contact/copyright-infringement.html
