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2019-08-13 09:47:00
2019年7月14日，國家發展改革委在官網上發布關于《優化營商環境條例（(征求意見稿)）》（以下簡稱征求意見稿）公開征求意見的公告。征求意見稿共七章六十八條，就市場主體在市場準入、生產經營、退出市場等過程中涉及的有關外部因素和條件做了較為詳盡的規定，其中許多內容涉及法治。現就該征求意見稿蘊含的法律服務新機遇予以分析，并就律師如何更好促進營商環境優化提出相關建議。
營商環境有“硬”和“軟”之分，營商“硬”環境主要關注市場主體經營過程中所需要的自然條件等有形要素，包括自然資源及基礎設施等有形要素，而營商“軟”環境主要聚焦于市場主體經濟過程中所處的制度環境等無形要素，包括立法、司法和執法等。隨著全球競爭日益加劇，各國政府和國際組織更注重對營商“軟”環境的評估，而營商“硬”環境則處在次要位置。從2003年開始，世界銀行對100多個國家或地區的營商“軟”環境進行排序，成為衡量一國或地區競爭力的重要指標，在全球產生了重要影響。營商“軟“環境是以市場主體需求為中心的微觀法治環境，其注重法治在細節上的落實與保障，世行營商環境評估的十項指標，從“開辦企業”到“辦理破產”，均涉及到法律的支撐與保障。習近平總書記指出，法治是最好的營商環境。李克強總強調，優化營商環境就是解放生產力、提高綜合競爭力。
2012年，世行營商環境評估俄羅斯排名第124位，當年5月，總統普京簽署法令，要求到2018年，俄羅斯的世行排名要上升至全球第20位。在五至六年之間，俄羅斯頒布和修訂了大量法律，迅速躍升至第35名。印度總理莫迪通過建章立制，印度從2015年第142位，躍升至2018年100名。近幾年來，中國也通過立法和修法不斷優化營商環境，并取得了明顯成效，世行營商環境排名由78名升至46名，進入世界排名前50的經濟體之列。可以說，注重立規是優化營商環境的前提，因此，作為服務于市場主體的律師，其業務領域應由締約（參與草擬審查合同）延伸至立規（參與草擬審查規則）。就此，征求意見稿第六章第一節“政策制定與施行”就屬于優化營商環境立規方面的內容，其中涉及政策制定、公布、解讀、咨詢、評估和清理等，這毫無疑問為律師服務帶來了新的機遇與挑戰。
目前，在日益繁雜的法律事務（尤其是立規）面前，政府相關部門存在人力不足的問題，基于制訂政策文件的專業性特點，委托律師開展立規工作，是一個較好的選擇。依據征求意見稿，在立規方面，律師可以提供以下服務。
一、參與地方政策制定
征求意見稿第五十八條規定：“各級人民政府及其有關部門應當建立規范性文件合法性審核機制，由承擔合法性審核職責的部門、機構或者人員對規范性文件統一進行審核。未經合法性審核或者經審核不合法的規范性文件，不得提交集體審議。” 國務院頒布的《重大行政決策程序暫行條例》第二十八條規定：“負責合法性審查的部門應當及時提出合法性審查意見，并對合法性審查意見負責。在合法性審查過程中，應當組織法律顧問、公職律師提出法律意見。決策承辦單位根據合法性審查意見進行必要的調整或者補充。”依據該規定，地方政府及其有關部門在制定規章、規范性文件及其他政策文件時，必須委托律師開展合法性審核工作。鑒于立規工作的重大復雜，受托的律師事務所，可委派三名以上律師，組成服務團隊，服務內容包括：
1、開展立規調研，出具調研報告。“沒有調查就沒有發言權”，立規調研是律師參與開展立規事務的前提和基礎。
2、參與立規聽證，出具聽證報告。《重大行政決策程序暫行條例》第十六條規定：“決策事項直接涉及公民、法人、其他組織切身利益或者存在較大分歧的，可以召開聽證會。” 依據該規定，受托律師可以參與立規聽證，介紹決策草案、依據和有關情況，接受詢問、參與質證及辯論，進行解釋說明，并就社會各方面提出的意見進行歸納整理、研究論證，充分采納合理意見，出具書面聽證報告，完善決策草案。
3、進行合法審核，出具審核報告。重點審查在以下問題：（1）是否有法律、法規依據？（2）是否減損市場主體的合法權益或者增加其義務？（3）是否設置市場準入和退出條件？（4）是否干預市場主體的正常生產經營活動？（5）對市場主體切身利益或者權利義務有重大影響的規章、規范性文件及其他政策文件，是否充分聽取市場主體、行業協會商會以及律師協會的意見？是否向社會公開征求意見？（6）有關市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件及其他政策文件，是否做了公平競爭審查？（7）制定或者修改規章、規范性文件（除特別緊急情形外），在公布后是否預留合理時間，以便市場主體做好施行相關準備工作？（8）制定的規章、規范性文件及政策相互之間是否矛盾沖突或者政策疊加對市場主體正常生產經營活動是否造成負面影響？
4、開展法律風險評估，出具法律風險評估報告。《重大行政決策程序暫行條例》第二十五條規定：“決策草案未經合法性審查或者經審查不合法的，不得提交決策機關討論。對國家尚無明確規定的探索性改革決策事項，可以明示法律風險，提交決策機關討論。”依據該規定，就“國家尚無明確規定的探索性改革決策事項”制定政策時，需要進行法律風險評估，而律師作為“風險管理者”，政府應委托律師做法律風險評估并出具報告。
5、撰寫立規理由說明書（以上四個報告可作為附件）。受托律師服務團隊將所立政策文件草案和立規理由說明書，一起提交政府集體審議，條件許可，受托律師應參加審議，接受參會人員的詢問并做好相關解釋工作。政策文件審議通過后，政府將上述工作成果作為檔案資料保存，向公眾開放，可免費查詢，以便市場主體可充分了解政策文件的制訂意圖及過程，避免非必要的爭議發生，更好推動政策的貫徹實施。
二、參與政策解讀咨詢
“征求意見稿”第五十九條規定：“未經公開發布的規章和規范性文件，不得作為行政管理依據。對涉及市場主體權利義務的行政法規、規章、規范性文件，行政機關應當在公布時同步開展宣傳解讀，提高市場主體對法規政策的知曉度。行政機關應當建立法規政策咨詢和解答機制，通過政府門戶網站、政務服務大廳、政務服務平臺、政務服務熱線等，接收公民、法人和其他組織通過網絡、郵寄、電話或者當面提交的涉及自身權益的咨詢申請，并限期給予解答。”基于該規定，各級政府可委托律師（尤其受托參與立規的律師服務團隊）參與政策解讀咨詢，受托律師應就政策解讀咨詢制定書面工作方案，明確工作方式、工作流程及工作時間，并就政策解讀咨詢中發現的相關問題及工作情況形成書面報告，提交政府相關部門，以便后續政策的完善和執行。
三、參與政策評估清理
征求意見稿第六十條規定：“各級人民政府及其有關部門應當建立規章、規范性文件定期評估和清理制度，評估結果作為修改、廢止有關規章、規范性文件的重要參考。發現違反上位法規定、相互之間矛盾沖突、妨礙市場公平競爭、侵害市場主體合法權益等情形的，應當及時修改或者廢止。” 基于該規定，各級政府可委托律師參與政策評估和清理，受依托律師團隊應政府部門出具書面的政策評估報告和政策清理報告，報告中應有具體的意見和建議，供政府決策參考使用。
律師長期為市場主體提供法律服務，對營商環境獨具敏感性，毫無疑問是優化營商環境的重要推動者。十六年來，在世行營商環境評估中，律師就是重要參與者。為此，建議在《優化營商環境條例》法治保障一章中增加“法律服務”一節，明確政府在政策、規章以及規范性文件的制定、評估和清理等工作中，必須委托律師全程參與，并由律師出具相關書面意見，作為決策參考使用。同時，明確規定各級政府在開展營商環境評估時，必須聽取律師行業協會的意見，并盡可能從多個方面為律師參與優化營商環境提供制度渠道。當然，對律師而言，從締約到立規，不僅僅是工作內容的改變，也是工作思維和工作方式一次重大變革，就此，律師應有一個充分準備，這也是中國律師在參與法治建設的一個重要轉折點。