隨著人們生活水平的提高，網購已經成為眾多消費者購物不可分割的一部分，特別是每年的雙十一、618購物狂歡活動，更是成功激發起國民的網購欲望。據官方統計，我國的電子商務交易市場規模已經躍居全球第一。
今年，淘寶的雙十一活動又一次臨近，電商經營者和消費者的神經再次被觸動，購物狂歡的派對即將開啟。為提高消費者和電商經營者的網購法律意識，我們特發布《電商法解讀》系列特刊文章，希望能對廣大消費者和電商經營者有所幫助。
本期為特刊第四期：“大獎抽不停”活動的法律合規雜談。
每年的雙十一，淘寶等各大平臺都會推出“大獎抽不停”的狂歡活動，小至派送紅包、優惠券、抵用金等優惠活動，大至抽獎送豪車、免單、境外旅游等大獎活動。此類購物促銷活動一方面有利于商家吸引客流，刺激消費者的購物欲望，但另一方面也應該看到活動中隱含著的法律風險問題。筆者嘗試提出優惠活動中存在的幾點法律風險，拋磚引玉，求教于方家。
（一）涉及違反有獎銷售的法律風險
所謂有獎銷售，是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。[1]特別是，網站經營者在提供網絡服務、網上購物等經營活動中，為招攬廣告客戶、提高網站知名度及提高登錄者的點擊率，附帶性地提供物品、金錢或者其他經濟上的利益行為，構成有獎銷售。[2]
按照上文的解釋，在雙十一購物狂歡中，很多商家推出購物中獎送優惠券、紅包甚至寶馬車、別墅等活動均屬于有獎銷售。對于此類有獎銷售行為，《中華人民共和國反不正當競爭法》（全國人大常委會，2019.04.23）第10條規定：“經營者進行有獎銷售不得存在下列情形：……（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。”如果抽獎式的有獎銷售超過5萬元，監督檢查部門將責令其停止違法行為，并處五萬元以上五十萬元以下的罰款，并有被記入信用記錄，依照有關法律、行政法規的規定予以公示的風險。[3]
由此可見，電商經營者須警惕有獎銷售的金額最高不得超過5萬元，否則將有被處罰的風險。實際上，因涉及違反有獎銷售被行政處罰的例子不勝枚舉，例如海口居然之家就曾因購買家具抽獎贈送寶馬十年使用權，被評估事務所評估認定該輛華晨寶馬x1汽車十年使用權價值為22.9058萬元，涉嫌抽獎式巨獎銷售，被處于10萬元的行政處罰。[4]
（二）涉及虛假廣告法律問題
《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》等法律法規均對虛假廣告/虛假宣傳[5]做出了規定。其中，《廣告法》（全國人大常委會，2018.10.26）第28條第1款規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。”
根據該規定，虛假廣告應同時包含兩個特征：第一，從內容上看，廣告的內容虛假或者引人誤解。廣告內容虛假，即廣告內容不真實，與實際情況不符。廣告內容引人誤解，一般是指廣告中使用含糊不清，或者有多重語義的表述，或者表述雖然真實，但是僅陳述了部分事實，讓人引發錯誤聯想。第二，從結果上看，造成了欺騙、誤導消費者的客觀后果，或者有欺騙、誤導消費者的可能性。
雙十一的促銷活動，很多的廣告內容為吸引眼球，夸大其詞，有涉嫌廣告內容與實際情況不符等問題。例如，有廣告宣傳中獎后，“奔馳就屬于你！”然而中獎者實際上只擁有汽車1年的使用權；再比如，有廣告寫道中獎后“贈送豪宅一套”，但實際情況是只給予中獎者豪宅短暫的居住時間。
其次，該問題還可以和有獎銷售結合進行分析。例如有些有獎銷售活動在活動宣傳期間就被監督檢查部門以涉嫌違反 “有獎銷售”為由責令停止違法行為，此時如果已有消費者付款參與了該活動，而有獎銷售活動卻被制止，有獎銷售行為將有可能因“從結果上看，造成了欺騙、誤導消費者的客觀后果，或者有欺騙、誤導消費者的可能性”而被認為是虛假廣告。
而商家一旦涉嫌發布虛假廣告，將會面臨市場監督管理部門責令其停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，將處20萬元以上100萬元以下的罰款。[6]
（三）涉及稅收的法律問題
實際上，很多商家雙十一促銷活動所發放的紅包、抵用券、免單甚至豪華游艇、豪宅等大獎，只顧及該活動會導引客流，提高銷售額，卻忽略了促銷活動本身也涉及資金的往來交易，而一旦涉及資金的交易往來，就必然涉及是否需要繳稅的問題。
《國家稅務總局關于加強網絡紅包個人所得稅征收管理的通知》（國家稅務總局，2015.07.28）規定：“對個人取得企業派發的且用于購買該企業商品（產品）或服務才能使用的非現金網絡紅包，包括各種消費券、代金券、抵用券、優惠券等，以及個人因購買該企業商品或服務達到一定額度而取得企業返還的現金網絡紅包，屬于企業銷售商品（產品）或提供服務的價格折扣、折讓，不征收個人所得稅。”從該規定可以看出，促銷活動所派送的網絡紅包、抵用券等，消費者無須繳納個人所得稅。但需注意的是，此類紅包必須是不可兌現的，該類網絡紅包一旦涉及可兌現，就須繳納個人所得稅。
促銷活動除了派送具有抵扣、折讓性質的紅包、抵用券外，還經常涉及贈送獎品的活動。根據法律規定，如果商家在宣傳、廣告活動中隨機向本單位以外的個人贈送禮品的，該類贈品因不具有抵扣、折讓性質，個人應當按照“偶然所得”項目計算繳納個人所得稅；[7]但如果商家是在消費者購買服務或者商品的同時給予贈品，該類贈品無須繳納個人所得稅。[8]此外，消費者中獎送豪宅、游艇、汽車等獎品的，消費者個人應統一按照“偶然所得”項目計算繳納個人所得稅。
（四）涉及定金不退的法律問題
據觀察，雙十一活動的常見手法為商家提前發布商品或者服務降價的信息，然后以提前支付定金下單，將給予返現一定金額或者給予更大力度優惠的措施，以促使消費者提前下單購物。很多商家據此規定如果消費者事后取消訂單，之前支付的定金將不予返還，商家的這類規定是否符合法律規定呢？
實際上，商家的規定在法律上是站得住腳的。《擔保法》第89條規定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”因此，如果商家和消費者約定的是定金，那么消費者后期取消訂單時，商家對于消費者預付定金是可以不退款的，但須注意的是，如果商家違約，需承擔雙倍返還定金。
但是，現實生活中，該規定經常被處于強勢地位一方的商家所利用。眾所周知，消費者時常在購物時是缺乏理性的，特別是在促銷力度極大的優惠活動中，更容易喪失理智。很多商家便是看中了這一點，在促銷活動中以引誘消費者提前下單為由，捆綁消費者必須完成后續的支付行為，否則便威脅前期的定金不退。
針對這種情況，工商行政部門在《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》規定“網絡集中促銷組織者不得采用格式條款設置訂金不退”。而針對商家玩弄“訂金不退”和“定金不退”的文字游戲，國家工商總局網監司有關負責人表示，將訂金改為定金、提出此定金非彼訂金不予退還的條款，屬于商家打擦邊球，“定金不退”仍屬霸王條款，將依照《合同違法行為監督處理辦法》進行查處。[9]因此，實踐中商家如果規定“定金不退”的條款，將可能遭受行政處罰。
綜上所述，雙十一“大獎抽不停”的活動雖然有利于導引客流，促進商家銷售。但其中所蘊藏的法律風險不容小覷，商家應該合法合規做好促銷活動，“站著把錢賺了”。
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注釋：
[1] 參見《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》（國家工商行政管理局令〔第19號〕，1993.12.24）第2條規定。
[2] 參見《國家工商行政管理總局關于網站在提供網上購物服務中從事有獎銷售活動是否構成不正當競爭行為問題的答復》（工商公字〔2004〕第46號，2004.03.17）的規定。
[3] 參見《中華人民共和國反不正當競爭法》（全國人大常委會，2019.04.23）第22條、第26條規定。
[4] 參見“海工商秀處字〔2018〕4號文”，處罰時間：2018.03.01；處罰機構：海口市秀英區工商行政管理局。
[5] 虛假廣告不同于虛假宣傳，廣告是通過一定媒介或形式宣傳的形式，因此虛假宣傳的范圍應比虛假廣告的范圍更廣，在此不詳細贅述。
[6] 參見《廣告法》（全國人大常委會，2018.10.26）第55條的規定。
[7] 參見《關于個人取得有關收入適用個人所得稅應稅所得項目的公告》（財政部、國家稅務總局，2019.01.01）第3條規定。
[8] 參見《關于企業促銷展業贈送禮品有關個人所得稅問題的通知》（財政部、國家稅務總局，2011.06.09）第1條規定。
[9] 參見東方網：http://sh.eastday.com/m/20171111/u1a13415844.html。最近一次訪問：2019年10月26日。
