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2020-04-01 11:52:00
一、行為保全的相關(guān)規(guī)定
《民事訴訟法》第一百條第一款規(guī)定，人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。
《專利法》第六十六條第一款規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。
《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行為保全規(guī)定》）自2019年1月1日起施行。《行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定，人民法院審查行為保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)綜合考量下列因素：(一)申請(qǐng)人的請(qǐng)求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定;(二)不采取行為保全措施是否會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害;(三)不采取行為保全措施對(duì)申請(qǐng)人造成的損害是否超過(guò)采取行為保全措施對(duì)被申請(qǐng)人造成的損害;(四)采取行為保全措施是否損害社會(huì)公共利益;(五)其他應(yīng)當(dāng)考量的因素。
網(wǎng)絡(luò)游戲行為保全審查的重點(diǎn)、難點(diǎn)在于如何確定“勝訴可能性”、“不采取行為保全措施會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”以及“利益平衡”。
二、行為保全在網(wǎng)絡(luò)游戲中的具體適用
案例概況：
(2018)粵73民初2858號(hào)之一案件中，騰訊深圳公司、騰訊成都公司主張其對(duì)《王者榮耀》游戲軟件以及相關(guān)內(nèi)容享有著作權(quán)，《王者榮耀》用戶協(xié)議明確，未經(jīng)其同意，不得以任何方式錄制、直播或向他人傳播王者游戲內(nèi)容，不得將賬號(hào)借予他人用于直播等。陽(yáng)光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動(dòng)公司未經(jīng)騰訊深圳公司、騰訊成都公司許可，通過(guò)其經(jīng)營(yíng)的“西瓜視頻”APP招募、組織主播直播《王者榮耀》游戲并獲得巨額收益，嚴(yán)重侵害了騰訊深圳公司和騰訊成都公司對(duì)《王者榮耀》享有的著作權(quán)。騰訊成都公司及騰訊深圳公司向法院提出行為保全申請(qǐng)。
法院認(rèn)為：
1.《王者榮耀》著作權(quán)穩(wěn)定性較高，陽(yáng)光文化公司、字節(jié)跳動(dòng)公司、今日頭條公司招募游戲主播直播比賽，存在共同侵犯涉案游戲著作權(quán)的可能性。陽(yáng)光文化公司、字節(jié)跳動(dòng)公司、今日頭條公司的行為也存在構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的可能性。
2.網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播時(shí)效性較強(qiáng)，市場(chǎng)生命周期較短，如不及時(shí)制止被訴侵權(quán)行為可能會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人勝訴后已經(jīng)過(guò)了網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播的有效市場(chǎng)生命期，給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害；
3.利益平衡，《王者榮耀》經(jīng)過(guò)騰訊深圳公司及騰訊成都公司的宣傳推廣，已經(jīng)是國(guó)內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)知名游戲，陽(yáng)光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動(dòng)公司對(duì)《王者榮耀》游戲的研發(fā)、運(yùn)營(yíng)沒(méi)有投入，在組織直播《王者榮耀》游戲獲取商業(yè)利益時(shí)也沒(méi)有獲得著作權(quán)人的許可并支付對(duì)價(jià)，顯然不采取行為保全措施對(duì)騰訊深圳公司、騰訊成都公司造成的損失較大；
4.采取保全措施不會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成損害。在騰訊深圳公司、騰訊成都公司提供擔(dān)保后，法院裁定支持騰訊深圳公司、騰訊成都公司對(duì)陽(yáng)光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動(dòng)公司的行為保全申請(qǐng)。
（2019）粵0115民初1339號(hào)一案中，廣州虎牙信息科技有限公司訴武漢魚行天下文化傳媒有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中，虎牙科技有限公司向法院申請(qǐng)?jiān)V中行為保全，要求魚行天下有限公司立即停止在蘋果應(yīng)用商店、蘋果公司網(wǎng)頁(yè)上對(duì)其APP的投訴行為。
法院認(rèn)為：
1.虎牙公司提供的兩份授權(quán)合同，并無(wú)瑕疵，合同真實(shí)有效，知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力穩(wěn)定；
2.魚行天下有限公司持續(xù)投訴行為不具有正當(dāng)性，即其利用投訴行為使得虎牙公司相關(guān)市場(chǎng)份額明顯減少，將會(huì)對(duì)虎牙公司造成難以彌補(bǔ)的損害；
3.雙方利益的衡量，法院認(rèn)為魚行天下公司只是針對(duì)虎牙三名主播主張權(quán)利，但是持續(xù)性的投訴將會(huì)導(dǎo)致虎牙APP被下架，兩者對(duì)比不采取保全措施，虎牙公司損失較大；4、采取保全措施并不會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生損害。在虎牙公司提供相應(yīng)擔(dān)保后，法院裁定魚行公司立即停止對(duì)虎牙公司的投訴行為。
作者評(píng)析：
法院對(duì)行為保全的總體態(tài)度為既要積極，又要慎重，保持從嚴(yán)審查。一方面審查“勝訴可能性”，另外一方面審查“不采取行為保全措施會(huì)受到難以彌補(bǔ)的損害”，以及“利益平衡”。
1.關(guān)于勝訴可能性。
關(guān)于第一項(xiàng)“申請(qǐng)人的請(qǐng)求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定”，即“案件的勝訴可能性”。勝訴可能性的判斷賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，每個(gè)法官針對(duì)案件的不同，對(duì)于勝訴可能性的要求也不同。上述案例中，陽(yáng)光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動(dòng)公司是實(shí)施了直接侵權(quán)行為，勝訴可能性較大，法院就支持了對(duì)以上三家公司的行為保全。互聯(lián)網(wǎng)類型的案子法官需要根據(jù)申請(qǐng)人提供的著作權(quán)登記證書、游戲產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)值、游戲運(yùn)營(yíng)推廣、下載量與用戶量、公司歷年審計(jì)報(bào)告、被申請(qǐng)人侵權(quán)的證據(jù)等來(lái)判斷勝訴可能性，必要時(shí)需申請(qǐng)人在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行操作比對(duì)。
2.關(guān)于不采取行為保全措施會(huì)受到難以彌補(bǔ)的損害。
《行為保全規(guī)定》第七條第二項(xiàng)“不采取行為保全措施是否會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害”，申請(qǐng)人證明的主要內(nèi)容是“難以彌補(bǔ)的損害”。關(guān)于這一點(diǎn)要結(jié)合《行為保全規(guī)定》第十條進(jìn)行分析，第十條第一項(xiàng)被申請(qǐng)人的行為將會(huì)侵害申請(qǐng)人享有的商譽(yù)或者發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利且造成無(wú)法挽回的損害，第十條第二項(xiàng)是被申請(qǐng)人的行為將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請(qǐng)人的損害，第三項(xiàng)是被申請(qǐng)人的侵害行為將會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人相關(guān)市場(chǎng)份額明顯減少，此兩項(xiàng)情形往往導(dǎo)致申請(qǐng)人市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者商業(yè)機(jī)會(huì)的嚴(yán)重喪失。
上述案例中騰訊深圳公司、騰訊成都公司或者虎牙公司的審理法院都認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)游戲、直播是時(shí)效性較強(qiáng)的權(quán)利，如果不及時(shí)制止侵害，將會(huì)給申請(qǐng)人帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損失。盡管理論上任何損失均可以用金錢來(lái)進(jìn)行賠償，但由于網(wǎng)絡(luò)游戲、直播都是通過(guò)流量來(lái)獲取利益，而流量的價(jià)值是非常難以評(píng)判的，如果不及時(shí)采取行為保全措施，無(wú)法準(zhǔn)確判斷侵權(quán)行為將給申請(qǐng)人造成的實(shí)際損失，這種無(wú)法用金錢填補(bǔ)或無(wú)適當(dāng)方式可以測(cè)量的損害屬于難以彌補(bǔ)的損害中“顯著增加申請(qǐng)人的損害”的具體表現(xiàn)。
關(guān)于市場(chǎng)份額明顯減少。申請(qǐng)人可以通過(guò)注冊(cè)用戶的數(shù)據(jù)、充值記錄、日下載量、月下載量、用戶評(píng)價(jià)等舉證，網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)是一個(gè)迭代更新頻繁的市場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)據(jù)信息的傳播范圍廣、速度快，侵權(quán)產(chǎn)生的損害后果也會(huì)比傳統(tǒng)行業(yè)蔓延的更快、更大。（2019）粵0115民初1339號(hào)一案法院認(rèn)為魚行公司的持續(xù)投訴行為將導(dǎo)致虎牙APP被下架，將會(huì)導(dǎo)致虎牙公司的市場(chǎng)份額明顯減少，造成難以彌補(bǔ)的損害。相關(guān)市場(chǎng)份額明顯減少是難以彌補(bǔ)的損害的另一個(gè)具體表現(xiàn)。
3.關(guān)于利益平衡。申請(qǐng)人在提供證據(jù)證明“難以彌補(bǔ)的損害”之后，法官需結(jié)合實(shí)際情況，對(duì)雙方將會(huì)受到的損害，進(jìn)行對(duì)比分析，在注重效率的同時(shí)也要兼顧公平正義，這就是“平衡雙方利益原則”。
（2019）粵0115民初1339號(hào)一案法院認(rèn)為魚行天下公司只是針對(duì)虎牙三名主播主張權(quán)利，但是持續(xù)性的投訴將會(huì)導(dǎo)致虎牙APP被下架，根據(jù)利益衡量原則，裁定支持虎牙公司的訴前行為保全。(2018)粵73民初2858號(hào)之一案件中法院認(rèn)為騰訊深圳公司、騰訊成都公司已經(jīng)使得《王者榮耀》變成知名手游，陽(yáng)光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動(dòng)公司三家公司在無(wú)支付對(duì)價(jià)的前提下，利用直播《王者榮耀》進(jìn)行商業(yè)盈利，顯然是騰訊公司的損失更大，法院根據(jù)利益衡量原則裁定支持騰訊公司的訴前行為保全。
結(jié)語(yǔ)
網(wǎng)絡(luò)游戲在產(chǎn)生巨大收益的同時(shí)也帶來(lái)一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，本文通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲行為保全案例的實(shí)證分析，以期為行為保全在網(wǎng)絡(luò)游戲類型案件中的適用提供參考。筆者相信隨著網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)的快速增長(zhǎng)，侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件越來(lái)越多，行為保全制度在未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)游戲案件中將被大量適用。