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2020-04-01 11:52:00
一、行為保全的相關規定
《民事訴訟法》第一百條第一款規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
《專利法》第六十六條第一款規定，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。
《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《行為保全規定》）自2019年1月1日起施行。《行為保全規定》第七條規定，人民法院審查行為保全申請，應當綜合考量下列因素：(一)申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定;(二)不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害;(三)不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害;(四)采取行為保全措施是否損害社會公共利益;(五)其他應當考量的因素。
網絡游戲行為保全審查的重點、難點在于如何確定“勝訴可能性”、“不采取行為保全措施會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”以及“利益平衡”。
二、行為保全在網絡游戲中的具體適用
案例概況：
(2018)粵73民初2858號之一案件中，騰訊深圳公司、騰訊成都公司主張其對《王者榮耀》游戲軟件以及相關內容享有著作權，《王者榮耀》用戶協議明確，未經其同意，不得以任何方式錄制、直播或向他人傳播王者游戲內容，不得將賬號借予他人用于直播等。陽光文化公司、今日頭條公司、字節跳動公司未經騰訊深圳公司、騰訊成都公司許可，通過其經營的“西瓜視頻”APP招募、組織主播直播《王者榮耀》游戲并獲得巨額收益，嚴重侵害了騰訊深圳公司和騰訊成都公司對《王者榮耀》享有的著作權。騰訊成都公司及騰訊深圳公司向法院提出行為保全申請。
法院認為：
1.《王者榮耀》著作權穩定性較高，陽光文化公司、字節跳動公司、今日頭條公司招募游戲主播直播比賽，存在共同侵犯涉案游戲著作權的可能性。陽光文化公司、字節跳動公司、今日頭條公司的行為也存在構成不正當競爭的可能性。
2.網絡游戲及其直播時效性較強，市場生命周期較短，如不及時制止被訴侵權行為可能會導致申請人勝訴后已經過了網絡游戲及其直播的有效市場生命期，給申請人造成難以彌補的損害；
3.利益平衡，《王者榮耀》經過騰訊深圳公司及騰訊成都公司的宣傳推廣，已經是國內外網絡市場知名游戲，陽光文化公司、今日頭條公司、字節跳動公司對《王者榮耀》游戲的研發、運營沒有投入，在組織直播《王者榮耀》游戲獲取商業利益時也沒有獲得著作權人的許可并支付對價，顯然不采取行為保全措施對騰訊深圳公司、騰訊成都公司造成的損失較大；
4.采取保全措施不會對社會公共利益造成損害。在騰訊深圳公司、騰訊成都公司提供擔保后，法院裁定支持騰訊深圳公司、騰訊成都公司對陽光文化公司、今日頭條公司、字節跳動公司的行為保全申請。
（2019）粵0115民初1339號一案中，廣州虎牙信息科技有限公司訴武漢魚行天下文化傳媒有限公司不正當競爭糾紛案件中，虎牙科技有限公司向法院申請訴中行為保全，要求魚行天下有限公司立即停止在蘋果應用商店、蘋果公司網頁上對其APP的投訴行為。
法院認為：
1.虎牙公司提供的兩份授權合同，并無瑕疵，合同真實有效，知識產權效力穩定；
2.魚行天下有限公司持續投訴行為不具有正當性，即其利用投訴行為使得虎牙公司相關市場份額明顯減少，將會對虎牙公司造成難以彌補的損害；
3.雙方利益的衡量，法院認為魚行天下公司只是針對虎牙三名主播主張權利，但是持續性的投訴將會導致虎牙APP被下架，兩者對比不采取保全措施，虎牙公司損失較大；4、采取保全措施并不會對公共利益產生損害。在虎牙公司提供相應擔保后，法院裁定魚行公司立即停止對虎牙公司的投訴行為。
作者評析：
法院對行為保全的總體態度為既要積極，又要慎重，保持從嚴審查。一方面審查“勝訴可能性”，另外一方面審查“不采取行為保全措施會受到難以彌補的損害”，以及“利益平衡”。
1.關于勝訴可能性。
關于第一項“申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定”，即“案件的勝訴可能性”。勝訴可能性的判斷賦予了法官較大的自由裁量權，每個法官針對案件的不同，對于勝訴可能性的要求也不同。上述案例中，陽光文化公司、今日頭條公司、字節跳動公司是實施了直接侵權行為，勝訴可能性較大，法院就支持了對以上三家公司的行為保全。互聯網類型的案子法官需要根據申請人提供的著作權登記證書、游戲產品市場價值、游戲運營推廣、下載量與用戶量、公司歷年審計報告、被申請人侵權的證據等來判斷勝訴可能性，必要時需申請人在現場進行操作比對。
2.關于不采取行為保全措施會受到難以彌補的損害。
《行為保全規定》第七條第二項“不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害”，申請人證明的主要內容是“難以彌補的損害”。關于這一點要結合《行為保全規定》第十條進行分析，第十條第一項被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害，第十條第二項是被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人的損害，第三項是被申請人的侵害行為將會導致申請人相關市場份額明顯減少，此兩項情形往往導致申請人市場競爭優勢或者商業機會的嚴重喪失。
上述案例中騰訊深圳公司、騰訊成都公司或者虎牙公司的審理法院都認可網絡游戲、直播是時效性較強的權利，如果不及時制止侵害，將會給申請人帶來難以彌補的損失。盡管理論上任何損失均可以用金錢來進行賠償，但由于網絡游戲、直播都是通過流量來獲取利益，而流量的價值是非常難以評判的，如果不及時采取行為保全措施，無法準確判斷侵權行為將給申請人造成的實際損失，這種無法用金錢填補或無適當方式可以測量的損害屬于難以彌補的損害中“顯著增加申請人的損害”的具體表現。
關于市場份額明顯減少。申請人可以通過注冊用戶的數據、充值記錄、日下載量、月下載量、用戶評價等舉證，網絡市場是一個迭代更新頻繁的市場，網絡環境下數據信息的傳播范圍廣、速度快，侵權產生的損害后果也會比傳統行業蔓延的更快、更大。（2019）粵0115民初1339號一案法院認為魚行公司的持續投訴行為將導致虎牙APP被下架，將會導致虎牙公司的市場份額明顯減少，造成難以彌補的損害。相關市場份額明顯減少是難以彌補的損害的另一個具體表現。
3.關于利益平衡。申請人在提供證據證明“難以彌補的損害”之后，法官需結合實際情況，對雙方將會受到的損害，進行對比分析，在注重效率的同時也要兼顧公平正義，這就是“平衡雙方利益原則”。
（2019）粵0115民初1339號一案法院認為魚行天下公司只是針對虎牙三名主播主張權利，但是持續性的投訴將會導致虎牙APP被下架，根據利益衡量原則，裁定支持虎牙公司的訴前行為保全。(2018)粵73民初2858號之一案件中法院認為騰訊深圳公司、騰訊成都公司已經使得《王者榮耀》變成知名手游，陽光文化公司、今日頭條公司、字節跳動公司三家公司在無支付對價的前提下，利用直播《王者榮耀》進行商業盈利，顯然是騰訊公司的損失更大，法院根據利益衡量原則裁定支持騰訊公司的訴前行為保全。
結語
網絡游戲在產生巨大收益的同時也帶來一系列知識產權侵權問題，本文通過對網絡游戲行為保全案例的實證分析，以期為行為保全在網絡游戲類型案件中的適用提供參考。筆者相信隨著網絡游戲市場的快速增長，侵害著作權及不正當競爭案件越來越多，行為保全制度在未來的網絡游戲案件中將被大量適用。