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2020-04-21 11:25:00
一、柬埔寨西哈努克市的簡介
沒有夢想，何必西港！本次跨境并購的項目位于柬埔寨的西哈努克市，西哈努克市又稱“西港”，是柬埔寨境內最大且唯一的深水海港，也是柬埔寨唯一的一個經濟特區，被譽為“下一個深圳”。相信很多人和我一樣，認為在中國月收入五千元就能在東南亞國家過上神仙般的生活，其實這真的是一個美麗的誤會。柬埔寨的博彩業發達，截止至2019年6月，柬埔寨總共有163個合法賭場，而其中的91個在西港。由于博彩業的依托，西港當地的消費水平遠高于首都金邊，一瓶330毫升的可口可樂，在中國和在西港的標價都是2元，但計價單位不同，中國是人民幣計價，而西港是美元計價。
柬埔寨的本國貨幣是瑞爾，但由于當地人對瑞爾的信心不足，導致在日常生活和資本市場上，人們更青睞使用貨幣價值穩定的美元。這樣的雙幣制度對于境外投資人而已，是一大利好，是柬埔寨吸引外資的優勢所在。
此次并購項目是中國境內自然人通過收購柬埔寨某公司的部分股權，從而達到參與西港土地開發建設的目的，建設內容包括了賭場、酒店、寫字樓等大型綜合商業建筑。
二、西港并購項目的法律服務過程
（一）委托中國律師
當初客戶找到我們，希望我們為西港并購項目提供法律服務時，一開始我們是拒絕的。因為團隊中既沒有通曉高棉語（柬埔寨的官方語言）的律師，也沒有精通柬埔寨法律的律師。
即便如此，基于過去業務合作時積累下的信任，在我們向客戶表示無法向其提供相對周全法律服務時，客戶仍然堅持委托我們為西港并購項目提供法律服務。其實，客戶在項目并購方面已經擁有了豐富的經驗，但目前柬埔寨的社會治理、法律制度仍不夠規范，在這樣混沌、開放、隨機的環境下，客戶迫切地需要一個有一定信任基礎、同時兼備法律和商業思維能力的律師團隊，可以帶著國人傳統的商業思維，從戰略層面提出合理且可行的操作方案，在談判過程中對風險進行充分地提醒，并及時制定一套有針對性的風險防范和應對策略。
（二）中柬律師合作
在設計糾紛解決適用的法律時，我們選擇適用中華人民共和國法律，但我們仍需要柬埔寨當地律師的配合。一方面是因為項目所在地和合作協議的實際履行地都是在西港，而柬埔寨律師對當地政府的辦事部門和流程都比較熟悉，只有融合當地的實際情況，才能相對確保我們設計出來的并購方案能夠真正落地執行；另一方面是因為很多國家為維護自身東道國利益會作出許多強制性法律規定，例如我國民事訴訟法規定“在中國履行的中外合資經營企業合同糾紛訴訟，只能由中國法院管轄”，諸如此類的法律規定，則需要精通柬埔寨法律的律師去設計、去回避。為此，客戶專門委托了一個通曉中文的柬埔寨律師與我們合作。
（三）選擇適用法律和糾紛解決方式
1.適用法律
實踐中，投資人大多傾向于選擇合同履行地的糾紛解決機構，因為選擇合同履行地的糾紛解決機構，不僅方便收集和保全證據，而且方便執行判決或裁決結果。但是在柬埔寨，現行的法律包括了三個不同歷史時期制定的法律法規，整個法律制度的體系較為混亂，在法律適用、執行過程中經常會出現沖突、混亂的局面，加上柬埔寨是行政干預情況比較嚴重的國家，如果選擇柬埔寨的法院或者仲裁機構解決合同糾紛，將會大大增加爭議解決的不確定性。
所幸的是，柬埔寨法律對此類合同的法律適用和糾紛管轄沒有明確限制，所以我們建議客戶選擇適用中華人民共和國法律。
2.糾紛解決方式
境外投資的糾紛解決方式無非是和解、訴訟、仲裁三種。對于西港這個項目，考慮到仲裁裁決便于跨境執行，我們建議客戶選擇在我國境內的仲裁機構進行仲裁。
關于判決的執行，雖然中國于2019年7月簽署了《承認與執行外國民商事判決公約》（即《執行公約》），但是正式加入《執行公約》仍然需要一定的時間和必要的程序，在此之前，我國的判決結果可能無法在柬埔寨順利申請承認與執行。
而仲裁裁決的承認和執行情況就較為樂觀，因為中國和柬埔寨都已經加入了《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》），根據《紐約公約》的規定，任一公約國作出的仲裁裁決可以在其他159個國家或地區得到承認和執行，也就是說中國的仲裁裁決在柬埔寨可以得到承認和執行。
（四）柬埔寨土地投資的政策
從2016年開始，就有大量的中國投資者涌入柬埔寨，投資項目主要集中在礦業、房地產等行業，和西港這個項目一樣，土地政策是投資人首先需要考慮的法律風險，也是本次西港并購項目的投資基礎。
1.土地產權類型
柬埔寨的土地產權分為“硬卡”和“軟卡”兩種。硬卡是用180克的硬質紙張制作的，而軟卡的紙張較為劣質（通常是一張A4紙），當然兩者之間關鍵的區別不在這里。
“硬卡”是由柬埔寨中央政府基于土地法發放的，在法律上可獲得較強有力的保障。硬卡上詳細地記載了土地的編號、具體位置、GPS定位、面積、所有權信息、權屬依據、抵押權等信息。
而“軟卡”是由柬埔寨地方政府核發的，當地人通過村長或關系在地方政府進行備案就可以輕松取得軟卡。軟卡上只記載了占有人、大致位置、面積、四至等信息，這也導致軟卡經常存在產權糾紛、一地多賣的情況，銀行普遍拒絕軟卡貸款。
如果投資人準備在軟卡土地上開發房地產的話，那必須先將軟卡轉換成硬卡。而申請轉換的第一步是向社會公告一個月，在公告期內，不出意外，絕對有人站出來主張土地權屬。如果公告期內一個抗議的人都沒有，那么投資人可能需要重新評估一下項目。
2.土地購置的限制
為了維護國家領土主權，柬埔寨禁止外國人取得土地所有權，只有柬籍自然人和柬籍法人可以擁有土地所有權。
根據柬埔寨土地法的規定，公司51%以上股權為柬埔寨自然人或者為柬埔寨資公司持有時，該公司也會被認為是柬籍法人。所以，境外投資人可以尋找柬埔寨籍公民或柬埔寨資公司合作設立有限責任公司，從而獲得購置土地所有權的資格。
3.土地租賃
雖然外國人不得在柬埔寨擁有土地，但是柬埔寨允許境外投資人通過土地特許、15年以上長期租賃以及可展期短期租賃的方式使用和開發土地。
土地租賃分為不定期租賃與定期租賃。定期租賃分為短期附加續租選擇權的租賃和15年以上的長期租賃（長期租賃最長為70年）。長期租賃必須在土地局進行登記，出租人違約時需要承擔的風險較大，所以西港地主一般都把租賃期限控制在14年11月以下。
盡管租來的土地只有14年11月的使用權，但建筑報建手續相對簡單，同時西港對建筑密度、容積率、綠化率等規劃指標都沒有控制，在設計和施工方面也沒有嚴格的要求，任由投資人在土地上按照各自的需求進行建設，所以境外投資人的熱度不減。本次西港并購項目正是采取了土地租賃，租賃期限在15年以下。
（五）項目并購合同的設計
本次西港項目并購合同的設計，基本沿用國內并購類似項目的合同框架，同時結合了柬埔寨當地的法律政策，并對一系列可能產生的風險及違約責任進行了約定，包括了項目出租人違約風險、合作方違約風險及其招商風險等。在中柬律師的共同合作下，并購雙方經過多輪談判，最終簽署了項目并購合同。
三、關于西港并購項目的個人體會
（一）國界帶來的溝通困惑
在本次西港并購項目的服務過程當中，客戶雖然專門委托了一個通曉中文的柬埔寨律師與我們對接，但幾番溝通后我們發現，語言的互通并沒有真正打破我們之間溝通的壁壘。柬埔寨律師雖然精通中文，但其長期在柬埔寨生活，國界文化的差異決定了我們的思維差異，導致我們在溝通中經常無法在同一頻道上；同時，柬埔寨法律制度相對滯后，對我們提出的很多類似并購項目操作過程當中可能碰到的問題，柬埔寨律師并不能理解我們的擔擾，也就難以提出針對的解決方案。
（二）柬埔寨的政策風險
從1985年到現在，柬埔寨的首相一直都是洪森，可以說柬埔寨的政局是相當穩定，但政策卻不太穩定，政府經常以令代法，這讓境外投資人甚至是柬埔寨境內的投資人都無所適從。
例如，2019年8月18日，洪森總理突然簽發通告：停止批準和停止頒發在柬經營的各種網絡賭博營業執照，現有的牌照也不得續期。而在此前2018年的新博彩法草案中，有較多篇幅是關于線上博彩的規定，例如要求線上博彩必須在賭場實體內運營。禁令簽發后，立即導致大量的中國投資人開始從柬埔寨撤離，西港的投資熱度瞬間降到冰點。
此項政策的變更對于大多數到西港投資的人而言，算得上是致命性的打擊。博彩業受限，人流減少，投資的預期收益大幅度降低，原本是過來西港“搶”錢的，現在一轉眼自己的錢反倒被“搶”走了。
（三）設想最壞的投資結果
東南亞很多國家的投資政策一直處于不穩定狀態，投資人往往也是踩著雷過去投資。高風險高回報，也正是高風險，因此建議投資人應當事先就設想最壞的投資結果，并評估其是否能接受；同時，投資人在項目可行性研究階段就需制訂出針對最壞投資結果的有效防范和化解風險機制，并在項目落地過程中持續關注和研判風險，確保在風險出現時能夠及時啟動救濟機制。但無論如何，投資人千萬不能將全部雞蛋放在這個政策多變、風險極高的“一個籃子”中，否則當最壞的結果來臨時，可能將喪失應對的措施。
（四）跨境投資糾紛解決難度大
在跨境投資中，無論合同約定得再詳盡，一旦發生糾紛，由于涉外因素的存在，案件審理中不可避免地會發生需要在境外進行調查取證、鑒定評估、文書送達的情況。而這些程序都相當繁瑣、費時費力，導致案件審理上面臨著各種不確定性和不可控性，投資人合同權利的真正實現，也是障礙重重。
四、后記
這是我們團隊首次參與中柬投資法律服務，對柬埔寨社會環境的了解主要是來源于客戶和柬埔寨合作律師的描述，我們已經通過各種官方渠道核實，最大限度確保信息的準確性。但無論如何，我們對柬埔寨西港的了解還是非常有限，所以有些不成熟的看法，還請大家批評指正。