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2020-06-09 09:50:00
一、競業限制協議的效力問題
1.規章制度對競業限制內容的規定是否有效？
我國《勞動合同法》第二十三條規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。第二十四條規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。從上述規定可知，競業限制需要“約定”，強調的是雙方的合意，那么規章制度對于競業限制的約定是否是也屬于廣義上的“合意”?
實踐中，有部分法院認為，在規章制度的內容不違反法律的強制性規定，且經過民主程序制定并且向勞動者公示的必備的前提下，勞動合同中約定“規章制度作為本合同的有效附件，對勞動者具有約束”，或通過入職培訓等方式讓員工學習相關的制度內容，則該規章制度實際上已屬于雙方合意的內容，就與勞動合同具有相同的法律效力，應當屬于雙方達成的一致意見，故規章制度中的競業限制規定對于勞動者有效力。例如重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終6361號民事判決中認為，逯代貴與印能公司簽訂的勞動合同中，約定《員工手冊》系勞動合同的附件，逯代貴在勞動合同上簽字確認的事實推定《員工手冊》的內容已向其公示。因此，《員工手冊》第49條的內容構成競業限制條款，對印能公司和逯代貴具有約束力。
有部分法院對此持反對觀點，認為規章制度由用人單位單方擬定，用人單位有比較大的自主權，處于強勢的地位，雖有工會的民主程序，但是實際上，與勞動者磋商、交涉機制經常是形同虛設，無疑不利于保護勞動者合法權益，且公示告知也不等同于勞動者接受競業限制條款。另外，用人單位規章制度的適用對象是全體員工，內容應該是針對大眾化、無特殊要求的事務，而競業限制的適用對象僅僅為高管、技術人員、負有保密義務三類勞動者，競業限制的范圍、地點、違約賠償等事項都是個性化、個別化的，應由雙方協商確立，故規章制度規定競業限制對勞動者沒有約束力。例如，上海市虹口區人民法院在上海凱岸信息科技有限公司競業限制糾紛系列案件中，認為員工手冊應是經過民主程序制定的對于員工均適用的規章制度，將與負有保密義務勞動者約定的競業限制條款列入規章制度有悖常理。北京市第一中級人民法院在（2014）一中民終字第07989號民事判決中也認定員工手冊中關于競業限制的規定，不能等同于競業限制約定。
2.競業限制協議具有相對性，能否當然的轉移至關聯公司？
實踐中，關聯公司之間常常存在因業務發展、組織架構的調整、崗位輪動等因素，安排勞動者在關聯企業之間變動勞動關系，人事在辦理勞動關系轉移手續的時候，容易因疏忽或錯誤認知而忽略重新簽訂競業限制協議。對此，勞動者在最后一家企業離職后，出現同業競爭的行為時，最后一家的原用人單位容易陷入被動局面，理由主要在于：關聯公司之間，一般是獨立的民事主體，根據合同相對性原則，即合同當事人一方只能向合同的另一方當事人基于合同提出請求，若僅有一家用人單位與勞動者簽署競業限制協議，則該競業限制協議也僅在訂立合同雙方間具備約束力，不宜任意擴大合同的主體范圍，未與勞動者訂立競業限制協議的用人單位，無權依據關聯公司與勞動者之間的競業限制協議，要求勞動者在離職后履行競業限制義務。《海淀區勞動爭議審判情況白皮書（2017）》中以典型案例明確提出上述觀點。福建省龍巖市中級人法院在東方紅培訓公司主張江志華一案[(2017)閩08民終1687號]中也認定，即使雙方是關聯公司，在沒有明確約定的情形下，《員工保密合同》的效力并不當然及于東方紅培訓公司和江志華。
盡管目前司法實踐對于關聯公司之間的效力問題傾向于否定的態度，但是對于有簽署競業限制條款的前一家用人單位仍可追責，只不過需注意應在競業約定期限內及是否超過三個月未支付競業限制的金額。
二、競業限制的期限約定不明問題
《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條和第二十四條中進行了明確規定，競業限制義務最長限制期限不得超過二年，但是對于約定期限不明的問題，并未直接作出規定。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修正）第二十三條，規定競業限制協議中沒有約定期限或者約定不明確的，視為無固定期限協議，可以隨時解除協議，但應當提前至少一個月通知對方。深圳特區的做法無疑為單位突破兩年的最長期限開了個口子，但也同時賦予了勞動者任意解除的權利，適度的平衡了雙方的權利義務。而湖北省宜昌市中級人民法院在（2018）鄂05民終1484號民事判決則認定：對競業限制的期限和范圍在未約定的情況下，根據合同相關條款和交易習慣，無法明確競業限制期限和范圍，所以難以認定勞動者是否違反了競業限制條款，也就無法確定勞動者是否存在違約行為。在該個案中，用人單位因為“競業限制的期限約定不明”而承受了法律上的不利后果。
三、競業限制協議的解除問題
1.競業限制協議中盡量避免約定自動解除的條款或賦予勞動者解除的權利條款，建議用人單位以明確的方式向勞動者作出解除的表示。
用人單位解除競業限制協議的方式，實踐中有兩種：第一種是用人單位書面通知勞動者，至送達勞動者后解除；第二種是用人單位在競業限制協議中事先進行諸如“公司未及時支付補償金，競業限制協議自動解除”，“公司有權情況進行具體的評估，并隨時解除或停止要求員工履行競業的義務，無需另行發出書面通知”的約定。
對于第二種“不作為”的約定，往往容易被認定為是用人單位免除自己通知義務及支付三個月補償金的法律責任，將使勞動者處于一種義務不明確而陷入內心不安的狀態，更容易導致勞動者因信賴公司并履行競業限制義務的期待利益受損，排除了勞動者獲得經濟損失彌補的權利，屬于無效約定，使得員工履行了競業限制義務后，公司陷入支付競業限制補償金的風險。比如北京市第二中級人民法院在（2018）京02民終4996號判決中認定，本案中雙方通過約定以用人單位不履行支付經濟補償的不作為方式來表達用人單位的解除競業限制意愿，本質上系用人單位以排除勞動者獲得已經遵守、履行競業限制期而當然獲得競業限制補償金的權利、而免除己方額外支付三個月的競業限制經濟補償的義務，該條款的約定因違法而應屬無效。廣西壯族自治區南寧市中級人民法院在(2019)桂01民終1145號民事判決書認為，約定以不履行支付經濟補償的不作為方式默認公司的解除意愿，與用人單位單方解除競業限制協議的條件不符，且賦予了公司隨意解除協議的權利，加重勞動者對競業限制協議解除的注意義務，排除其法定權利，屬于“用人單位免除自己的法律責任，排除勞動者獲得經濟補償的權利”的無效條款。
雖然有部分地區對第二種不作為的條款持“有效”的肯定觀點，但是實操中，很多協議存在諸如未及時支付（或任何一個月不支付）則自動解除或勞動者有權解除的約定，這類約定可能無形之中提高了用人單位的注意義務。按照最高人民法院關于《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條的規定，用人單位有三個月的支付“空檔期”，單位既可在勞動關系解除之日起的三個月內，根據員工的就職情況及企業成本，綜合考慮是否要求勞動者履行競業限制義務，也可在后續的履行中，利用“空檔期”緩解公司現金流壓力，也可為財務人員的疏忽未發給予補救的期限。上述未及時支付則自動解除或勞動者有權解除的約定，與法定期限相比，對勞動者較為有利，用人單位考量時間縮短，而且支付環節的時間要求更加嚴苛，用人單位相當于喪失了“空檔期”，一旦超時未支付就觸發解除條件，勞動者即享有解除權，容易使原用人單位因疏忽而失去追究勞動者違反競業限制條款的權利。
綜上，筆者建議，在競業限制協議中盡量避免賦予勞動者解除的權利約定或自動解除的約定，且在員工離職流程中，要求員工提供準確的送達地址，并增加關于競業限制協議是否需要履行的評估環節，如確無需履行必要時，用人單位應盡量向勞動者發出明確的解除競業限制協議通知。否則，在勞動者離職后并履行了一段的競業義務后，公司要求解除競業限制協議，除了需要支付勞動者該期間的競業限制補償金外，還需要額外支付三個月的競業限制補償金。
2.用人單位三個月未支付勞動者競業限制補償金的，競業限制協議并不當然解除，其效力取決于勞動者的行為，如勞動者欲解除競業限制條款，應以明示的方式向單位提出。
根據最高人民法院關于《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條的規定，當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。因用人單位的原因三個月未支付經濟補償，競業限制協議是否就當然的自動解除？
筆者認為，該競業限制的效力完全取決于勞動者。原用人單位選擇不支付經濟補償金的理由主要是：單位不付款的消極行為就是表明不要求勞動者履行競業限制義務，但正如前所述，即使有“不作為”條款都可能會被認為無約束力，更何況是無約定直接采用不作為的情況。如勞動者以其實際行為履行競業限制義務，該競業限制應繼續有效，勞動者可以要求原用人單位依據競業限制協議繼續支付經濟補償，直至競業限制期滿。如果勞動者直接從事競業工作，從解釋第八條的法條本身規定看，似乎競業限制協議不因原用人單位未支付補償金而自動解除，勞動者應當以明示的方式向原用人單位提出解除或者通過法院訴訟解除，再可從事競業工作，否則勞動者仍負有遵守競業限制約定的義務，原用人單位可主張勞動者違約并要求支付違約金。但是實踐中，這種觀點在司法實踐中被采納的概率較低，勞動者往往到了勞動仲裁或訴訟階段才直接提出解除競業限制的抗辯或訴求，法院傾向于直接認定是因原用人單位過錯，不支持原用人單位主張勞動者違約的訴請。
四、勞動者競業限制的違反問題？
1.如何認定新舊主體間存在競爭關系？
如何判斷原用人單位與新單位是否具有競爭關系，是案件審理的重點。實踐中，營業執照上的經營范圍與實際業務經營不一致的情況大量存在，營業執照上的經營范圍并不能直接作為判斷是否存在相同業務的唯一依據，需要從登記經營范圍重合和實際業務經營范圍重合兩方面判斷。
1）對于原用人單位超范圍經營的情況(除違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的外)，用人單位是否針對員工從事的業務與公司實際業務重合而主張員工違約呢？
筆者認為是可以的。首先，從合同條例內容看，《勞動合同法》第二十四條，允許雙方以合同形式進行約定，故競業限制的范圍并不一定以營業執照上的經營范圍為限，而且該條文所強調的是“開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，此處所表達者應指實際業務，無任何“營業執照登記”或“經營范圍”之類表述。其次，從效力上講，除違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的外，公司超越經營范圍不影響民事行為效力。最后，從立法目的和社會效果看，競業限制制度所關注的是員工原就職業務與離職后業務的相關性，而不是機械的關注公司的營業執照的經營范圍，否則員工離職后只要注冊一個不相關的經營范圍，而實際從事競爭業務，就可以輕松規避競業限制協議，競業限制協議的法律規定將全部落空。
2）對于員工離職后，如自主設立公司，營業執照上的經營范圍與原用人單位一致或高度重合，勞動者抗辯實際營業情況與原用人單位不一致，是否可以直接采信呢？
筆者認為，勞動者在創設公司時，完全是有權選擇經營范圍的，其選擇與原單位的經營范圍一致或高度重合，在主觀上就存在從事原業務的傾向沖動，實際操作中，實際開展的業務如與注冊經營的不一樣，往往會因存在發票開具僅限于登記范圍的限制，而需要變更、增加經營范圍，或者一開始就不從事競業行業，就設定好其他的營業范圍，而非是高度一致或相同。因此，法院不應直接采信員工的主張，但也不能直接以經營范圍作為唯一依據，應提高員工的證明標準。
2.如何證明員工已經從事競業行為？
這幾年競業限制協議使用的范圍存在擴大化現象，勞動者的“反競業限制”覺悟也不斷提高，原用人單位調查取證難，往往需要花大量的時間進行調查取證，但是勞動者做的再完美，也容易漏出一定的“馬腳”。結合筆者團隊做的一些競業限制案例，就調查取證及雙方的攻防觀點簡要分析如下：
1）入職新單位的社保繳納情況和個稅繳納情況。實踐中，有的新單位會幫助勞動者把勞動關系安排在非同類或相似的業務的無關企業或由人力資源公司代為繳納，作為規避競業限制義務的“保護馬甲”，并且規避行為也逐漸升級，越來越多存在多重嵌套的情況，如員工入職的新公司是A公司，社保在B公司繳納，但是代繳委托是C公司，C公司又主張是D公司委托，員工據此主張和其中的非A公司之外的其他公司（以下簡稱“掛靠企業”）建立勞動關系。為此，作為原用人單位可主張勞動者并未提供任何實際工作內容、工資發放情況、考勤記錄等證據，僅僅以社會保險繳納記錄和勞動合同并不能充分證明勞動者與掛靠企業的在真實的勞動合同關系，而且勞動者的競業限制的違反并不局限于必須重新建立勞動關系。筆者代理的某個案件則采納了上述觀點，認定社保情況不足以否定勞動者同時在競業機構從事業務的行為。
2）勞動合同的簽訂情況或新單位的證明。勞動者在仲裁或訴訟中會主動提交勞動合同或新單位的證明，主張是從事與原單位不一樣的崗位，但是員工主張與原崗位工作內容不同，是否構成競業？
對此，存在“業務說”和“任職說”兩種觀點，前者只禁止員工從事與競爭業務相關的工作，還需要結合勞動者在新單位的工作內容判斷。而后者則一律禁止員工到有競爭關系的單位工作，認為原用人單位難以掌握勞動者在新用人單位具體從事什么工作，勞動者在新單位即便從事與原用人單位完全不同的工作，仍存在泄露原用人單位的商業秘密并損害，侵害競爭優勢的可能。比如上海市第二中級人民法院在凱盛融英信息科技(上海)有限公司與劉禎煒競業限制糾紛一案[（2016）滬02民終871號]認為，劉禎煒認為其在新用人單位的工作崗位、內容與在凱盛融英公司所從事的工作完全不同，從而否認其違反競業限制義務的觀點，不予采信。
實踐中，大量的案件顯示，勞動者往往是利用在原用人單位掌握的商業秘密或者是運營模式，提高自身的價值，并以此為優勢或誘餌主動跳槽至新用人單位；也有原用人單位的競爭對手主動拋出橄欖枝，高價“挖角”勞動者，甚至幫助勞動者設計各種規避競業限制的方案，但實際仍然安排勞動者從事原業務的情況。故針對新用人單位提供的勞動合同和證明，作為原用人單位可主張，該勞動合同證明不排除是新單位與勞動者惡意串通，為了競業限制案件而特意準備，不足以證明其實際的工作內容情況，對于證明更需要注意有無制作人的簽字及是否出庭作證。
3）新單位的網站介紹、公眾號宣傳、朋友圈宣傳情況。
4）快遞的記錄、送花、送禮物、外賣等，或間接地和新單位的前臺詢問勞動者情況。
5）尋找人冒充客戶，與勞動者進行業務溝通、通話、簽協議等。
6）日常上下班的拍攝（需要注意尺度，避免侵犯隱私權！）。
7）公開的會議、招投標、商展等資料。
上述的取證也容易存在不完整的情形，尤其是明知勞動者實際從事競業業務，但卻存在“社保掛靠”和“崗位不同”的障礙時，勞動人事仲裁委或法院無法直接否定但也不確認與第三方機構的勞動關系的真實性及無法核實員工的實際工作內容時，往往會結合勞動者的其他的競業行為分析。因此收集的資料越多，越會影響法官的心證，也對裁決（判決）分析越有利。