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2020-06-18 10:18:00
筆者結合現行法律規定、案例查詢以及《民法典》新規定，總結了幾個離婚糾紛中常見的涉及夫妻忠實義務的問題，以期共同交流探討。
夫妻間的忠實，主要指夫妻不為婚外性行為，在性生活上互守貞操，不與婚外異性發生不正當男女關系，保持專一。學界認為廣義上的忠實義務應該還包括配偶一方不得惡意遺棄另一方，也不得為第三人利益犧牲和損害配偶利益。本文探討的夫妻忠實義務僅采用狹義的概念，主要指不為婚外性行為、不與婚外第三者發生不正當關系。
一、違背夫妻忠實義務對離婚案件中夫妻財產債務分割的影響
在涉及違背夫妻忠實義務的離婚案件中，筆者接到過最多的咨詢問題是，“對方出軌了，是否可以讓他/她凈身出戶？”夫妻一方違背夫妻忠實義務（雙方沒有其他協議約定的前提下，下同），無過錯方究竟是否可以要求過錯方“凈身出戶”，違背夫妻忠實義務對離婚案件中的夫妻共同財產、債務分割有什么影響？
1.離婚時，夫妻財產分割和債務承擔的基本原則
關于夫妻共同財產分割，《婚姻法》第三十九條規定，“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（下稱《最高院財產分割意見》）規定，夫妻共同財產，原則上均等分割，并結合保護婦女、兒童權益，照顧無過錯方的原則。《民法典》第一千零八十七條對離婚時夫妻共同財產分割進行規定，吸收了《最高院財產分割意見》關于“照顧無過錯方”原則的規定——“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決”。
也就是說，無論是根據現行法律法規，還是《民法典》，在離婚時，夫妻雙方的共同財產分割，首先由雙方協商處理；協商不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。
關于夫妻共同債務的承擔，《婚姻法》第四十一規定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”根據《民法典》第一千零六十四條規定，夫妻共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務以及債權人能夠證明系用于夫妻共同生活、共同生產經營或基于夫妻共同意思表示所負的債務，屬于夫妻共同債務。該規定比《婚姻法》中關于夫妻債務的規定要來得具體、詳細。《民法典》一千零九十二條規定“離婚時，夫妻共同債務應當共同償還”，和《婚姻法》的規定一致。
2.法律規定的配偶一方可以少分或不分財產的情形
《婚姻法》第四十七條規定，“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。”《民法典》第一千零九十二條新增了“揮霍夫妻共同財產”的情形。也就是說，配偶一方少分或不分財產的法定情形只有兩種，一種是隱藏、轉移、變賣、毀損以及揮霍夫妻共同財產，另一種是偽造債務企圖侵占另一方的財產。
3.違背夫妻忠實義務，依法是否屬于可以少分或不分財產的情形
通讀《婚姻法》及其司法解釋，關于違背夫妻忠實義務的法律責任，僅有《婚姻法》第四十六條第一款第（一）、（二）項規定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的”（另有“（三）實施家庭暴力”、“（四）虐待、遺棄家庭成員”兩種損害賠償情形，不在本文討論范圍，不再贅述）。《民法典》第一千零九十一條增加了無過錯方請求損害賠償的第五種情形——“有其他重大過錯”。
即根據《婚姻法》，如果配偶一方違背夫妻忠實義務的行為達到“重婚”或“與婚外異性持續、穩定地共同居住”兩種情形之一，且因此導致離婚的，無過錯方才可以請求損害賠償。《民法典》施行后，前述兩種情形之外，若違背夫妻忠實義務的行為達到“重大過錯”的，無過錯亦可請求損害賠償。但前述無過錯方的損害賠償請求權，主要解決的是無過錯方的精神撫慰，該規定并不能直接支持無過錯方多分財產或少承擔債務。
因此，影視作品中經常出現的過錯方動輒被判“凈身出戶”的橋段，在現實法律上是沒有依據的。大陸現行法律法規，并沒有直接關于違背夫妻忠實義務可以少分甚至不分財產的規定。實踐中，配偶一方因違背夫妻忠實義務，被法院認定對離婚存在過錯的，人民法院在均等分割夫妻財產的原則基礎上，原來只能根據《最高院財產分割意見》的規定，將照顧無過錯方作為考慮因素。“照顧無過錯方”并非指大幅度超出均等的比例，對財產或債務進行分割。筆者以“照顧無過錯方”為關鍵詞搜索查詢2019年1月1日至今公布的離婚案件相關裁判文書（查詢渠道：威科先行法律信息庫，截止日期：2020年3月20日），以搜索到的案例分析，在適用“照顧無過錯方”這一原則時，大部分法院綜合考慮過錯方的過錯程度、對無過錯方的傷害程度，并考慮照顧子女和女方權益的原則，在財產或債務分割上判決過錯一方少分約5%-10%的財產或多承擔約5%-10%的債務；也有些法院僅將該因素作為把不宜分割使用的共有財產（如房屋）判歸無過錯方所有的依據（在雙方均想取得該共有財產的情況下），分得財產的一方仍應就分得財產給予另一方一半價值的補償；還有些法院除考慮上述因素外，還會考慮是否已經支持了無過錯方的損害賠償請求，在“無過錯方的損害賠償請求”和“財產債務分割上照顧無過錯方”二者中擇一支持。
綜上，可以看出大陸現行法律法規嚴格區分夫妻感情和夫妻財產關系。一方違背夫妻忠實義務的行為，不直接影響夫妻共同財產和債務的分割。除有隱匿財產、偽造債務兩種法定情形外，夫妻財產債務分割，遵照均等分割原則，并結合照顧子女、女方和照顧無過錯方權益的原則。若違背夫妻忠實義務的行為，對離婚造成過錯的，在雙方無協議情況下，該情形作為人民法判決財產債務分割的考慮因素之一。《民法典》直接將“照顧無過錯方”的原則寫進條文，表明了立法者加大對離婚案件中無過錯方權益保護的傾向；但《民法典》并未吸收《最高院財產分割意見》中的“均等分割”原則，因此《民法典》施行后人民法院在判決時如何體現“照顧無過錯方”這一“傾向”，判決過錯方少分財產或多承擔債務的比例是否會加大，有待司法實踐對該條文的進一步適用。
二、無過錯方是否可要求違背夫妻忠實義務的另一方或第三者支付損害賠償
除本文上述討論情形外，違背夫妻忠實義務是否還應承擔其他法律責任？
1.《民法典》對無過錯方請求損害賠償制度的完善
《婚姻法》第四十六條規定了四種無過錯方在離婚時可以請求損害賠償的情形，即過錯方重婚；有配偶與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員（其中前兩種為涉及違背夫妻忠實義務的情形）。嚴格依據法律條文的字面規定，無過錯方只有在配偶存在此四種情形之一的，且因此導致離婚的情況下，才能主張損害賠償。但是現行《婚姻法》是2001年修訂的，距今已近20年，這20年間社會生活發生了巨大的改變，離婚率不斷攀升，家庭糾紛的案情也越來越復雜。
因此《民法典》第一千零九十一條對現行《婚姻法》第四十六條進行的修改，除了將“有配偶者與他人同居”規范表述為“與他人同居”，還增加了兜底條款“有其他重大過錯的”情形。擴大了無過錯方請求損害賠償的適用范圍。
實際上早在2015年，最高人民法院公布年度弘揚"社會主義核心價值觀"典型案例之婚姻家庭糾紛典型案例，其中《周某訴張某離婚后損害責任糾紛案》就突破了現行法律的法條字面規定。該案女方周某在離婚后發現男方張某在婚內出軌，并在婚內和第三者生了小孩，女方遂訴至法院要求男方支付精神損害賠償金30000元，法院最終支持了15000元。該案主審法院突破了法律條文本身的字面意思，在過錯方實施了法律規定的兩種情形之外的其它違背夫妻忠實義務行為時，判決過錯方進行損害賠償。最高人民法院在評析該案例的典型意義中認為：“夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統美德，也是法定義務。對婚姻不忠實，是難以容忍的不誠信，它不僅破壞了夫妻關系，拆散了家庭，也傷及無辜的子女，而且敗壞了社會風氣，是法律所禁止的行為。因此，在離婚后發現被告的婚姻存續期間的出軌行為，請求精神損害賠償，人民法院依法予以支持，以彰顯法律的公正和道德力量。”該案例公布后，在離婚案件中，除重婚或有配偶與他人同居兩種情形外，若過錯方違背夫妻忠實義務的行為確定且較為嚴重（如該案例中的婚內出軌且在婚內與第三者生有小孩），多數法院參照適用了該案例精神，判決過錯方對無過錯方給予一定的精神損害賠償。筆者查詢了福建省2016年1月1日至今公布的、適用《婚姻法》第四十六條第一款第（一）、（二）項的裁判文書（查詢渠道：威科先行法律信息庫，截止日期：2020年3月20日），共查詢到59個案例。其中因重婚或有配偶與他人同居而支持損害賠償的有9個。除重婚和有配偶與他人同居以外，其他違背夫妻忠實義務情形導致離婚的，支持精神損害賠償的有22個；不支持的有28個。不支持的情形，包括因證據不足不支持和違背夫妻忠實義務非導致離婚原因而不支持等。
《民法典》擴大了無過錯方請求損害賠償的適用情形，是立法順應社會發展變化的印證，以立法的形式肯定了司法實踐的觀點。但該規定并不意味著只要配偶一方存在違背夫妻忠實義務的行為，無過錯方就可以據此主張損害賠償，人民法院仍嚴格區別違背夫妻忠實義務行為的嚴重程度，一般情形的違背夫妻忠實義務，無過錯方的損害賠償請求仍然難以得到支持，只有經法院認定因違背夫妻忠實義務導致離婚，且過錯重大的，才可以請求損害賠償。
2.違背夫妻忠實義務達到法律規定的情形，且導致離婚的，無過錯方的損害賠償請求權
（1）無過錯方請求損害賠償須以離婚為前提
《婚姻法》司法解釋一第二十九條、三十條對配偶一方重婚或有配偶與他人同居（《民法典》施行后還應包括違背夫妻忠實義務達到“重大過錯”的情形）導致離婚情況下，無過錯方請求損害賠償的作了限定，即，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨提出損害賠償請求的，人民法院不予受理；人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。
由此我們可以看出，在配偶一方違背夫妻忠實義務達到法律規定情形的情況下，無過錯方須以離婚為前提得以主張損害賠償。這里有兩層意思，其一，須是過錯方違背夫妻忠實義務的行為達到法定情形（包括現行的“重婚”及“有配偶與他人同居，以及《民法典》新增的違背夫妻忠實義務達到“其他重大過錯”情形），且因此導致離婚；值得注意的是，若雙方均存在過錯情形，則一方或雙方的損害賠償請求均得不到支持。其二，須以雙方離婚為前提，其中，在無過錯方作為原告的離婚案件中，無過錯方必須在離婚訴訟時一并提出損害賠償請求；在無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，若無過錯方一審未提出損害賠償請求，二審期間提出但經人民法院對該項請求內容調解不成的，應在離婚后一年內另行提出損害賠償請求；若無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，無過錯方在不同意離婚情況下被判決離婚的，也應于離婚后一年內另行提出損害賠償請求；雙方協議離婚的情況下，無過錯方可在辦理離婚登記手續后一年內提出損害賠償請求，但若無過錯方在協議離婚時明確表示放棄該項損害賠償請求的，再起訴將得不到支持。
（2）損害賠償的標準
《婚姻法》司法解釋一第二十八條規定了，重婚或有配偶與他人同居情形下無過錯方可請求的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償，但此類物質損害賠償和精神損害賠償均沒有明確的標準規定，司法實踐也沒有統一標準。
關于物質損害賠償，是過錯方違背夫妻忠實義務的行為給無過錯方造成人身損害或財產損失應承擔的賠償責任，比如因“出軌”行為造成的無過錯方醫療費用、誤工費用損失等，又如配偶一方將屬于夫妻共同所有的財產贈與婚外第三者導致另一方損失的。物質損害賠償的主張，主要依據無過錯方的舉證，通常以賠償實際財產上的損失為原則。
對于精神損害賠償，《婚姻法》司法解釋一第二十八條僅規定，涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。根據該適用規定，精神損害的賠償數額根據侵權人的過錯程度、具體情節、侵權行為造成的后果、侵權人的獲利情況、侵權人承擔責任的經濟能力及受訴法院所在地平均生活水平等因素確定。司法實踐中，精神損害的賠償金額的確定具有顯明的個案性。根據筆者查詢的福建省2016年1月1日至今公布的、適用《婚姻法》第四十六條第一款第（一）、（二）項的裁判文書（查詢渠道：威科先行法律信息庫，截止日期：2020年3月20日），查詢到的59個案例，其中支持損害賠償的，根據案情的不同，賠償金額在5000元至80000元不等。
根據法律規定及司法實踐可以看出，創設精神損害賠償，實際上主要起撫慰作用，人民法院一般綜合考慮一方違背夫妻忠實義務行為對導致離婚的過錯程度，對無過錯方的傷害程度，以及不同地區、不同當事人的經濟狀況，并可能結合個案中夫妻財產債務分割情況和子女撫養等情況，確定精神損害賠償金額。
3.無過錯方是否可以要求第三者支付損害賠償
根據目前的法律法規，并沒有關于第三者需要向婚姻關系中的無過錯方支付損害賠償的規定。《婚姻法》第四十六條規定（或《民法典》第一千零九十一條規定），無過錯方的損害賠償請求權是基于夫妻權利義務產生的，因此其權利義務的主體只是婚姻關系的雙方當事人，而不涉及第三者。
但由于，在我國，沒有特別約定的情況下，夫妻財產關系為共同共有關系，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定的，雙方應取得一致意見。因此，如果第三者在不正當的婚外關系中，沒有合法根據，自有配偶的一方取得不當利益，造成婚姻關系中的配偶另一方損失的，該遭受損失的一方可以要求第三者返還相應財產。
三、夫妻之間簽訂的忠誠協議是否會被法院支持
為了防止夫妻一方在婚姻關系存續期間“出軌”，或為了保證在夫妻一方“出軌”的情況下另一方有所保障，現實生活中簽訂夫妻忠誠協議的現象越來越多。夫妻忠誠協議，一般是指夫妻雙方在結婚前后，為保證雙方在婚姻關系存續期間不違反夫妻忠實義務，以書面形式約定違反夫妻忠實義務的情形，并約定賠償責任或其他懲罰措施的協議。
夫妻忠誠協議的約定常涉及以下幾個方面：（1）涉及雙方人身權利的約定，常見的如：約定過錯一方喪失提出離婚的權利；約定夫妻雙方不得提出離婚，否則要凈身出戶；約定任何一方存在過錯就必須離婚。（2）涉及親子關系的約定，常見的如：約定過錯方喪失子女撫養權、探視權。（3）涉及財產分割的約定，常見的如：離婚時過錯方承擔支付一定金額的違約金或賠償金的責任；過錯一方不享有財產分割的權利，夫妻共同財產均歸無過錯方所有（俗稱“凈身出戶”）。那么夫妻之間簽訂的這類忠誠協議是否具有法律效力？若有，上述常見條款約定是否均為有效約定？
對于夫妻忠誠協議的法律效力，學界存在爭議，司法實踐中的認定也無統一的標準。筆者通過查閱2016年1月1日至今的相關裁判文書（查詢渠道：威科先行法律信息庫，截止日期2020年3月20日），總結各地法院對夫妻忠誠協議的主要觀點如下：
第1種觀點，不認可夫妻忠誠協議，對其中的身份關系、親子關系和財產分割、損害賠償等約定均不認可。
持該觀點的，主要認為：（1）婚姻法并未規定違反一般夫妻忠實義務的法律責任，目前法定的涉及嚴重違反夫妻忠實義務的行為僅限于重婚和有配偶者與他人同居兩種情形，且法律明確規定了該兩種行為的法律責任。夫妻之間不能通過協議約定加重另一方的義務。（2）根據《婚姻法》司法解釋三第十四條規定，“當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割”，夫妻忠誠協議中涉及財產分割的約定，系以離婚為條件的協議，雙方協商離婚未成或一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院仍應根據實際情況對夫妻共同財產進行分割【如：（2016）蘇01民終2502號，上訴人王某與被上訴人湯某離婚糾紛一案】。因此，對于夫妻忠誠協議，如當事人自愿履行，人民法院不予干預，但法院不支持按協議要求過錯方承擔違約責任的請求。
第2種觀點，原則上認可夫妻忠誠協議的法律效力，但對涉及以下情形的條款認定無效，對于不存在無效情形的財產約定予以支持。
該觀點認為，簽訂夫妻忠誠協議本質上是一種民事法律行為，可以適用法律關于民事法律行為制度的規定，即民事法律行為應當具備以下三個要件方產生法律效力：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。夫妻雙方具備完全民事行為能力，簽訂夫妻忠誠協議為雙方真實意思表示，不存在欺詐、脅迫等情形，且夫妻忠誠協議內容不違反法律強制性規定，也不違反社會公序良俗，應當予以支持。但協議中關于下述條款的約定認定無效：
（1）限制夫妻雙方人身自由、婚姻自由等基本權利的條款無效
認為“夫妻忠誠協議”具有一定的合同性質，但關于身份關系、人身權利的約定，不屬于合同法調整的范圍，應依法律規定執行。夫妻忠誠協議中如約定過錯方喪失提出離婚的權利；約定夫妻雙方不得提出離婚；約定任何一方存在過錯就必須離婚；約定夫妻雙方不得與異性進行通訊；約定晚上10點前必須回家等，該類限制人身自由、婚姻自由、通信自由的條款，是無效的。
（2）限制親子關系的約定無效
夫妻忠誠協議中另一種較為常見的違約責任約定，是涉及未成年子女的約定。但人民法院在審理離婚案件時，對于子女撫養問題，應嚴格按照法律規定，從有利于子女身心健康、保障子女合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況進行處理。因此，如約定過錯方在離婚時不享有子女撫養權、探視權等的條款，目前司法實踐也是認為無效的。
（3）財產分割或損害賠償條款中侵害其他第三方權益的約定無效
持本觀點的司法案例，對于夫妻之間關于財產分配或損害賠償條款的約定，原則上持支持的態度。但如果由于財產分配方案或損害賠償費用的支付，導致第三方的權益受到損害，比如約定過錯方喪失分配全部共同財產的權利或支付巨額的賠償金、因此影響過錯方償還債務的能力，或由于忠誠協議剝奪了過錯方的財產分配權利、導致過錯方無力承擔撫養子女、贍養父母義務的，該類約定是無效的。
第3種觀點，認可夫妻忠誠協議的法律效力，但對于身份關系、親子關系和違反法律規定的財產債務分割約定不予認可，對于有效的財產分割和損害賠償約定予以適當參考。
該觀點與第2種觀點大體一致，主要區別在于對財產分配或損害賠償的方案，并非全部確認，而是結合過錯方的過錯程度、雙方可分割的財產范圍、子女的撫養、賠償金額約定的高低、當事人的支付能力等，對雙方約定的方案予以適當參考，酌情分配部分財產給過錯方或適當調低損害賠償金額。
另外，對于不提出離婚，而僅以夫妻忠實協議的內容要求對方承擔違約責任的，根據《婚姻法》司法解釋一第二十九條規定，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據婚姻法第四十六條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。
綜上，目前夫妻忠誠協議的認定，比較一致的是對于限制人身、婚姻自由、損害未成年子女利益以及侵害其他第三方權益的條款認為無效，而對于有效的財產處理約定主要還是依據法官的自由裁量權。筆者認為，認定夫妻忠誠協議有效具有一定的積極意義：首先，由于目前法定的違背夫妻忠實義務的損害賠償請求權僅限于重婚和有配偶者與他人同居兩種情形，《民法典》施行后增加了違背夫妻忠實義務達到“重大過錯”的情形，但對于何為“重大過錯”仍沒有統一標準，司法實踐中對違背夫妻忠實義務的行為認定一向較為嚴格，無過錯方的舉證責任較重。如果夫妻忠誠協議約定清楚哪些行為屬于夫妻雙方共同認可的違背夫妻忠實義務的情形，在一定程度上也減輕了無過錯方的舉證難度。其次，目前法律規定和司法實踐，對于財產分割“照顧無過錯方”和對于違背夫妻忠實義務的損害賠償均沒有統一的標準，如果適用夫妻忠誠協議，對于法院裁判具有一定參考性。再者，認定夫妻忠誠協議有效，也符合立法精神，約定清楚違約責任對于“違約”或“想要違約”的一方在一定程度上有約束力，從而也有利于維護和睦穩定的家庭關系。因此，只要夫妻忠誠協議是雙方平等自愿達成的合意，協議內容不違背法律禁止性規定，不違背公序良俗，應認定有效。
結語
以上是筆者對于離婚糾紛中涉及違背夫妻忠實義務常見問題的一些總結。其中的案例查詢只是部分案件，并不能完全反映司法實踐的作法，僅為提供相應的司法裁判觀點進行參考和對比。但由此也可以看出目前對于違背夫妻忠實義務的行為，法律法規所涉及的并不多，即使是《民法典》新增了離婚財產分配時照顧無過錯方權益原則，并在一定程度上完善了離婚案件中無過錯方請求損害賠償的情形，但仍都是較為原則性的規定，司法實踐的適用仍較難有統一標準。社會的快速發展給婚姻家庭帶來嚴峻的考驗，對違背夫妻忠實義務的，除了道德上的譴責，立法和司法實踐也一直在謹慎探索干預的措施，引導和督促婚姻當事人正確地履行婚姻家庭生活的義務。而作為婚姻關系的當事人，了解清楚自己在婚姻家庭生活中的義務和違背義務的后果，哪怕不能“執子之手，與子偕老”，至少也有助于一朝勞燕分飛時為彼此保留最后的一份體面。