互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特別是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題，既是監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注的新熱點，也是律師發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，進行理論研究和實操學(xué)習的重點課題。本文分上下篇，通過圖文，對《指南意見稿》進行要點解讀，本篇為下篇。
四、濫用市場支配地位
《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位行為。濫用市場支配地位的行為，主要包括不公平價格行為、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件、差別待遇等行為。
（一）市場支配地位的認定
結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，認定市場支配地位，主要可以考慮以下因素：
| 1 |
經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況 |
| 2 |
經(jīng)營者控制市場的能力 |
| 3 |
經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件 |
| 4 |
其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度 |
| 5 |
其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度 |
| 6 |
其他因素 |
在具體的因素中，都要結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，如考慮平臺交易額、點擊量、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、掌握和處理數(shù)據(jù)的相關(guān)能力、用戶黏性、技術(shù)壁壘、用戶習慣等多方面的因素，通過更豐富的側(cè)面和維度來認定是否構(gòu)成市場支配地位。
（二）不公平價格行為
不公平價格行為是指以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。分析平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者是否構(gòu)成不公平價格行為，可以考慮以下因素：
| 1 |
該價格是否明顯高于或者明顯低于其他平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者在相同或相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格 |
| 2 |
該價格是否明顯高于或明顯低于該平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者在其他相同或相似市場條件區(qū)域同種商品或者可比較商品的價格 |
| 3 |
在成本基本穩(wěn)定的情況下，該平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者是否超過正常幅度提高銷售價格或降低購買價格 |
| 4 |
該平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者銷售商品提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者采購商品降價幅度是否明顯低于成本降低幅度 |
（三）低于成本銷售行為
分析是否構(gòu)成低于成本銷售，一般重點考慮平臺經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關(guān)系的其他平臺經(jīng)營者，以及是否在將其他平臺經(jīng)營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利等情況。在計算成本時，一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關(guān)市場之間的成本關(guān)聯(lián)情況。
平臺經(jīng)營者低于成本銷售可能具有以下正當理由：
| 1 |
在合理期限內(nèi)為發(fā)展平臺內(nèi)其他業(yè)務(wù) |
| 2 |
在合理期限內(nèi)為促進新商品進入市場 |
| 3 |
能夠證明行為具有正當性的其他理由 |
低于成本銷售是價格戰(zhàn)中基本的行為模式，在前幾年，百度、美團、滴滴、餓了么曾形成多平臺混戰(zhàn)的局勢，各家外賣平臺瘋狂向消費者拋出優(yōu)惠券，各種1分錢吃雞排、1元喝奶茶火爆一時，各平臺都努力將其他平臺排擠出市場想讓自己一家獨大。經(jīng)過幾年的洗牌，現(xiàn)在外賣平臺只剩下餓了么和美團兩家獨大。低價銷售雖然讓消費者嘗到了短暫的甜頭，但在混戰(zhàn)結(jié)束后，包括餐費、包裝費、配送費等價格的大幅度回漲甚至高價最終還是落到了消費者的頭上，由消費者買單。
（四）拒絕交易與限定交易
具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用其市場支配地位，無正當理由拒絕與交易相對人進行交易，或者無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。
分析是否構(gòu)成拒絕交易，可以考慮以下因素：
| 1 |
停止、拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易 |
| 2 |
拒絕與交易相對人開展新的交易 |
| 3 |
在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易 |
| 4 |
控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易 |
分析是否構(gòu)成限定交易行為，可以考慮以下因素：
| 1 |
要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為 |
| 2 |
限定交易相對人與其進行獨家交易 |
| 3 |
限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易 |
| 4 |
限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易 |
對于限定交易，可重點考慮以下兩種情形：
| |
行為 |
影響 |
定性 |
| 1 |
通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制 |
對市場競爭和消費者利益產(chǎn)生直接損害 |
一般可認定構(gòu)成限定交易行為 |
| 2 |
通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制 |
可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響 |
可能被認定構(gòu)成限定交易行為 |
（五）搭售或附加不合理條件
具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，濫用市場支配地位，無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件，排除、限制市場競爭。此類排除、限制市場競爭的行為，主要表現(xiàn)形式見下表：
| 1 |
利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售 |
| 2 |
以搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品 |
| 3 |
對交易條件和方式、服務(wù)提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制 |
| 4 |
在交易價格之外額外收取不合理費用 |
| 5 |
強制收集用戶信息或附加與交易標的無關(guān)的交易條件 |
大多電腦用戶在下載軟件時都曾碰上這種情況，就是下載一個軟件同時會被自動勾選下載五六個無關(guān)的其他軟件，十分浪費儲存空間，甚至還會招來很多亂七八糟的彈窗。而最近幾年，這種搭售情況最為明顯的場合是在旅游平臺預(yù)定飛機票、火車票時，這類平臺頁面往往會捆綁搭售“增值套餐”，例如自動勾選“退款保障”、“意外險”、“搶票加速包”等增值服務(wù)，而如果不十分仔細的甄別，消費者往往會誤點直接付款，從而花費更多的金錢購買根本不需要的服務(wù)。在指南實際施行后，這類行為將明確被列入反壟斷審查范圍，若平臺經(jīng)營者不能及時改正，很可能會面臨巨額的處罰。
（六）差別待遇
差別待遇是指無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成差別待遇，可以考慮以下因素：
| 1 |
基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件 |
| 2 |
基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件 |
| 3 |
實行差異性標準、規(guī)則、算法 |
| 4 |
實行差異性付款條件和交易方式 |
差別待遇的典型例子是“大數(shù)據(jù)殺熟”，2015年4月，美國司法部指控亞馬遜使用算法進行自動調(diào)價，2018年3月美團、飛豬、攜程等軟件利用大數(shù)據(jù)“殺熟”曾引起公眾熱議。由于大數(shù)據(jù)“殺熟”是經(jīng)營者針對單獨個體的行為，在無他人比較的情況下，消費者自身往往很難發(fā)現(xiàn)，極具隱蔽性。該問題的頻頻曝光也對市場秩序、社會影響造成了很惡劣的影響。
五、經(jīng)營者集中
經(jīng)營者集中，是指兩個或者兩個以上的企業(yè)相互合并，或者一個或多個個人或企業(yè)對其他企業(yè)全部或部分獲得控制，從而導(dǎo)致相互關(guān)系上的持久變遷的行為。一方面，有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的作用，提高經(jīng)營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產(chǎn)生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。
《指南意見稿》主要針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中經(jīng)營者集中的申報標準、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動審查、考量因素、救濟措施等幾個方面做了特別的規(guī)定。特別值得說明的是，《指南意見稿》將協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中納入反壟斷審查范圍。另一點值得比較關(guān)注的是，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)雖然可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定，但可以決定附加以下類型的限制性條件:
| 1 |
剝離有形資產(chǎn)，剝離知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者剝離相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件 |
| 2 |
開放網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法等行為性條件 |
| 3 |
結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件 |
六、小結(jié)
2020年1月2日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見，2020年接近年末，又發(fā)布了本次《指南意見稿》。從立法進程來看，我國反壟斷法正在逐步修改和調(diào)整，以適應(yīng)迅速發(fā)展的經(jīng)濟社會。而自2018年市場監(jiān)督管理總局成立，反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)也由工商、發(fā)改委、商務(wù)部多機構(gòu)全部收歸市場監(jiān)督管理總局下屬的反壟斷局。從執(zhí)法演變來看，反壟斷機構(gòu)的集中也意味著執(zhí)法能力的加強。
近幾年，極度膨脹的互聯(lián)網(wǎng)巨頭以及迅速擴張的各種互聯(lián)網(wǎng)平臺型公司在帶動中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的同時，也頻繁出現(xiàn)濫用市場支配地位，侵害消費者合法權(quán)益的現(xiàn)象，嚴重擾亂市場秩序。《指南意見稿》的出臺，可以說是對各類平臺經(jīng)濟公司的警示，而對某些互聯(lián)網(wǎng)巨頭則可謂是當頭一棒。平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新雖然層出不窮、甚至缺少邊界，但是監(jiān)管的手段也在逐步跟進，以維護市場的公平、秩序。
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圖文速解《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》上
