眾所周知，互聯網公司傾盡心血研發的計算機軟件
（計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計算機軟件統稱為“源代碼”）是互聯網企業的核心競爭力，“源代碼”一旦泄露或將對企業造成毀滅性地打擊。近一段時間來，筆者陸續處理了幾起互聯網公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過程中對企業的“源代碼”保護有了更深刻的理解。接下來，筆者將對“源代碼”保護的思考寫成系列文章，分別為：“源代碼”的商業秘密屬性篇、泄露風險篇、對外侵權篇及合規設計篇，系列文章將陸續在公眾號推送。
本篇為系列文章第二篇：“源代碼”泄露的類型分析
根據筆者近期處理的“源代碼”泄露事件的總結分析，筆者認為“源代碼”的泄露大抵分為：主動泄露、無意泄露和被動泄露的三種類型。
一、“源代碼”的主動泄露
“源代碼”主動泄露的方式包括內部員工泄露“源代碼”和員工非法修改“源代碼”。
（一）內部員工泄露“源代碼”
互聯網企業多數“源代碼”的泄露大多來自于內部員工故意盜取、非法侵入、披露、允許他人使用公司的“源代碼”。以游戲行業為例，游戲行業“私服”橫行的大部分原因大多來自于內部員工泄露。
例如《杭州流金網絡科技有限公司與厲響、杭州出征網絡科技有限公司侵害商業秘密糾紛案》：原告流金公司擁有《俠義Online》手游。被告厲響應聘進入原告流金公司，簽訂《勞動合同》及《保密協議》，從事《俠義Online》游戲的策劃工作。其后被告厲響離職，設立出征公司，開發《煮酒Online》手機游戲。《煮酒Online》游戲經下載與《俠義Online》對比后發現，第一，兩軟件客戶端文件中數據結構相同，內部文檔命名及組成相同；第二，兩軟件運行時，客戶端界面十分相似，結構設置完全相同，構成實質性相似。
法院最終認定：原告流金公司向本院提交鑒定申請書，要求對涉案軟件商業秘密的非公知性及與涉嫌侵權軟件的同一性進行鑒定。被告出征公司向本院提交《關于“煮酒”源代碼的技術比對意見》一份，載明“煮酒”與“俠義”存在的不同點，承認除不同點之外的其他模塊代碼兩者相似，并認可“俠義”計算機軟件源代碼為非公知。
（二）員工非法修改“源代碼”
除了員工內部泄露“源代碼”外，員工非法修改“源代碼”進行牟利的行為也是主動泄露的一種情形。例如游戲互聯網企業有些員工通過修改游戲數據庫數據，賦予外部員工游戲角色裝備、元寶等方式，以此進行謀利。
《被告人王某某、金某職務侵占罪》一案中，金某在“熱血傳奇”中創建角色，王某在盛大公司內利用公司的電腦進入游戲系統，通過增加、修改數據庫中相關數值，在金某創建的游戲人物身上增加或修改游戲武器和裝備，然后將游戲武器和裝備私下賣給其他游戲玩家；《李某侵犯商業秘密》一案中，李某使用權限賬號擅自進入游戲數據中心查詢游戲用戶后臺數據，獲取游戲用戶出售的“未鑒定”游戲裝備數值屬性，低價購買該“未鑒定”游戲裝備后，使用游戲道具鑒定為高數值游戲裝備后，低買高賣。
由上可知，內部員工非法修改“源代碼”的形式也是主動泄露的類型。然而對于員工非法修改“源代碼”是否屬于侵犯互聯網企業的商業秘密，實務中法院的觀點不一。在《被告人王某某、金某職務侵占罪》一案中，法院認為王某掌握的修改數據代碼雖然是技術信息，但生成的高級游戲“裝備、武器”本身必須依賴特定游戲環境具有使用價值，一旦離開游戲環境就毫無價值，不能為權利人帶來商業價值，故不具備商業秘密的特性，進而將其認定為職務侵占罪。但在《李某侵犯商業秘密》一案中，法院徑行判定李某違法保密協議，非法獲取、使用公司商業秘密，并從中牟利，給公司造成重大損失，其行為構成侵犯商業秘密罪。
二、“源代碼”的無意泄露
雖然互聯網企業“源代碼”無意泄露的方式多種多樣，經過研究分析，筆者認為“源代碼”無意泄露的場景主要包括：申請軟件著作權時泄露、馬甲包買量時泄露、“源代碼”共同研發時泄露等三種類型。
（一）申請軟件著作權時泄露“源代碼”
《計算機軟件著作權登記辦法》第9條規定：“申請軟件著作權登記的，應當向中國版權保護中心提交以下材料：……（二）軟件的鑒別材料……”，第10條規定：“軟件的鑒別材料包括程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應當由源程序和任何一種文檔前、后各連續3０頁組成。整個程序和文檔不到６０頁的，應當提交整個源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于５０行，文檔每頁不少于３０行。”（
詳見: “源代碼”保護的那些事兒：“源代碼”屬于商業秘密？）
互聯網企業研發一款“源代碼”后，會第一時間通過中介機構向版權保護中心申請軟件著作權登記。一般來說，互聯網公司申請軟件著作權的員工并非是技術人員，其并不知曉公司“源代碼”的重要性。因此，中介機構要求其提供何種材料，出于盡快申請軟件著作權的需要，員工一般會盡量滿足中介機構的要求。通常情況下，員工提供的材料就包括“軟件的鑒別材料”，而根據《計算機軟件著作權登記辦法》的規定，提供的“軟件鑒別材料”如果“整個程序和文檔不到６０頁的，應當提交整個源程序和文檔。”但即使整個程序和文檔的頁數遠超于60頁時，也有些員工直接提交整個“源代碼”予中介機構，在這種情形下，就會出現“源代碼”無意中被泄露出去的風險。
（二）馬甲包買量時泄露“源代碼”
所謂的馬甲包買量，是指互聯網企業將一款APP，通過改變APP名稱、互動功能等內容，重新制作成另一個APP版本，多版本上線Apple Store或者安卓商店，以獲得更高的下載量，取得更大收益。市場上馬甲包買量大行其道的理由在于：不同類型的用戶關注點不同，有些用戶關注APP的名稱，有些會被APP的色彩吸引等，馬甲包能做到同一款APP滿足不同用戶的需求，因此能提高獲客率。
由于Apple Store或者安卓商店的上架審核機制較為嚴格，同一款APP很難反復上架成功，因此市面上滋生了幫助互聯網企業上架應用商店的企業。筆者曾為客戶審核過多份協助客戶上架商店的技術協議，也曾電話咨詢該類機構，得知馬甲包要上線商店，須提供馬甲包的代碼給該類機構，其中或將涉嫌“源代碼”泄露風險。
（三）“源代碼”共同研發時泄露“源代碼”
由于有些互聯網企業本身沒有足夠多的技術人員進行“源代碼”的研發，或者出于資源互補的考慮，互聯網企業之間會進行“源代碼”的合作開發。在合同研發的過程中，互聯網企業會在協議里約定“合作研發的知識產權歸雙方共同所有”。由于協議未對“知識產權”的定義進行界定，因此會出現哪些“知識產權歸雙方共同所有”以及共有一方是否有權許可第三方使用的問題。
《專利法》規定，專利共有人一方可以單獨以普通許可方式許可他人實施該專利；
[1]《民法典》規定，技術秘密共有人一方未經雙方協商約定，不得擅自許可第三方實施該項技術秘密；
[2]《著作權法實施條例》規定，合作作品不能協商一致，又無正當理由的，一方有權許可第三方使用。
[3]由此可見，不同的權利類型有不同的許可規定。一旦合作研發的雙方所界定的“知識產權”類型不明，所規定的協議含糊不清，或將出現共有“源代碼”的一方以合法的方式授權第三方使用，而共有“源代碼”的另一方無法制止的情形。
三、“源代碼”的被動泄露
“源代碼”的被動泄露是指第三方通過非法入侵的形式，進行“源代碼”的竊取或者在“源代碼”中植入附加程序。此類模式在游戲行業特別常見，俗稱“私服”和“外掛”。
所謂的“私服”是指違法行為人在竊取互聯網公司的“源代碼”后，私自架設服務器，以運營與互聯網公司同款網絡游戲進行牟利的行為；所謂的“外掛”是指違法行為人未竊取互聯網公司的“源代碼”，而只是在互聯網企業的“源代碼”中植入與主體程序一同運行、擴展其功能的附加程序，其在網上販售謀利的是“附加程序”。
司法實踐中，法院一般將竊取“源代碼”并私自架設服務器的行為界定為“復制發行計算機軟件”的行為，界定為侵犯著作權罪。然而對于兜售外掛軟件的違法行為人，法院的判決多樣，有的法院認為兜售外掛軟件的行為屬于“出版、印刷、復制、發行業務”，根據《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條的規定，
[4]因此認定構成非法經營罪；有的法院認為網絡游戲外掛程序復制了互聯網游戲程序的源代碼中的部分內容，研發網絡游戲外掛程序須以網絡游戲原有程序為基礎，存在著復制網絡游戲數據的客觀事實，因此認定構成侵犯著作權罪；有的認為違法行為人提供了侵入計算機系統的附加程序，因此認定為構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。
四、總結
綜上所述，“源代碼”的泄露大抵分為：主動泄露、無意泄露和被動泄露的三種類型。其中，主動泄露主要分為內部員工主動泄露以及非法修改“源代碼”兩種類型；無意泄露的類型多種多樣，本文僅就“申請軟件著作權時泄露”、“馬甲包買量時泄露”和“共同研發時泄露”作簡要分析；被動泄露則包括竊取源代碼和植入附加程序兩種類型。
[1] 《專利法》第15條規定：“專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。”
[2] 《民法典》第872條規定：“許可人
未按照約定許可技術的，應當返還部分或者全部使用費，并應當承擔違約責任；實施專利或者使用技術秘密超越約定的范圍的，違反約定擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任；違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任。”
[3] 《著作權法實施條例》第9條規定：“合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。”
[4] 《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
