眾所周知，互聯網公司傾盡心血研發的計算機軟件
（計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計算機軟件統稱為“源代碼”）是互聯網企業的核心競爭力，“源代碼”一旦泄露或將對企業造成毀滅性地打擊。近一段時間來，筆者陸續處理了幾起互聯網公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過程中對企業的“源代碼”保護有了更深刻的理解。接下來，筆者將對“源代碼”保護的思考寫成系列文章，分別為：“源代碼”的商業秘密屬性篇、泄露風險篇、對外侵權篇及合規設計篇，系列文章將陸續在公眾號推送。
本篇為系列文章第三篇：“源代碼”被動泄露的訴訟策略分析
筆者在《“源代碼”保護的那些事兒（二）：“源代碼”泄露的類型分析》中曾簡要分析了“源代碼”被動泄露的類型以及對應的刑事風險。實際上，在筆者處理的幾起“源代碼”泄露事件中，互聯網企業“源代碼”失竊后，第一時間想知道的是采用何種方式進行維權更為適合。鑒此，筆者在
《“源代碼”保護的那些事兒（二）：“源代碼”泄露的類型分析》一文的基礎上，對“源代碼”被動泄露的訴訟策略展開分析。
一、“源代碼”被動泄露的刑事策略分析
第三方盜取互聯網企業的“源代碼”一般涉及刑事上的侵犯著作權罪和侵犯商業秘密罪。
（一）涉嫌侵犯著作權罪
（1）法律規定
根據《中華人民共和國刑法》第217條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；”
根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第5條規定：“
以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
（一）非法經營數額在五萬元以上的；
（二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的；
（三）其他嚴重情節的情形。
以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）非法經營數額在二十五萬元以上的；
（二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五千張（份）以上的；
（三）其他特別嚴重情節的情形。”
根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第2條的規定：“刑法第217條侵犯著作權罪中的‘復制發行’，
包括復制、發行或者既復制又發行的行為。侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第217條規定的‘發行’。
非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。”
（2）案例分析
1）趙學元、趙學保侵犯著作權罪案
【審理法院】江蘇省高級人民法院
【案號】 (2012)蘇知刑終字第0003號
【判決日期】2012-12-18
【審判規則】
2009年2月，被告人趙學元、趙學保以營利為目的，
未經《熱血傳奇》游戲中國運營商上海盛大網絡發展有限公司許可，租用網絡服務器，私自架設網絡游戲服務器運營“熱血傳奇”，用銀行卡綁定支付平臺，供網絡游戲玩家通過網銀轉帳、游戲點卡充值等方式付費。至案發，趙學元運營私服游戲的非法經營數額為629113.70元，趙學保非法經營數額為79663.70元。
法院判決認為：
被告人趙學元、趙學保以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件作品，情節嚴重，其二人行為均已構成侵犯著作權罪。
2）李剛強、方家俊等侵犯著作權案
【審理法院】江蘇省常州市天寧區人民法院
【案號】 (2019)蘇0402刑初616號
【判決日期】2020-08-07
【審判規則】
2019年NC SOFT Corporation和上海數龍科技有限公司簽訂了《永桓之塔》授權書，將網絡游戲《永桓之塔》（英文名《Aion》）在中國大陸的運營、發行等全部相關著作權、商標權等知識產權的維權權利授予上海數龍科技有限公司。
2018年5月左右，被告人李剛強通過非正當渠道獲取《永恒之塔》服務端程序，后未經著作權人許可，以營利為目的，租用服務器搭建了《永恒之塔》私服。2018年10月底左右，被告人李剛強、方家俊、石永穩商量后，利用被告人李剛強獲取的《永恒之塔》服務端程序共同搭建、經營名為“永恒之塔大師服”網絡私服游戲，并通過向游戲玩家出售游戲裝備、給玩家上權限、轉職獲利，獲利金額由被告人李剛強及石永穩各分得三成、被告人方家俊分得四成。
法院判決認為：
被告人李剛強、方家俊、石永穩、王海兵以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件，情節特別嚴重，其行為均已構成了侵犯著作權罪，系共同犯罪。
（3）小結
綜上所述，如第三方盜竊“源代碼”后私自架設服務器，違法所得收入在3萬元以上或復制品發行數量（下載量）在1000張以上或違法經營數額在5萬元以上的，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；如違法所得收入在15萬元以上或復制品發行數量（下載量）在5000張以上或違法經營數額在25萬元以上的，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（二）涉嫌侵犯商業秘密罪
（1）法律規定
根據《中華人民共和國刑法》第219條規定：“
有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的……”
根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第3條規定：“
采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的，應當認定為刑法第219條第1款第1項規定的“盜竊”。以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業秘密的，應當認定為刑法
第219條第1款第1項規定的“其他不正當手段”。”
根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第3條規定：“實施刑法第二百一十九條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“給商業秘密的權利人造成重大損失”：
（一）給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；（二）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（三）造成商業秘密的權利人其他重大損失的。
給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第219條規定的‘造成特別嚴重后果’。”
（2）案例分析（暫無）
（3）小結
第三方盜取互聯網企業的“源代碼”，按照法律的規定，也可適用侵犯商業秘密罪。但筆者經檢索實務案例后發現，實踐中很少違法行為人適用侵犯商業秘密罪定罪量刑。究其原因，筆者認為盜竊行為一般較為隱秘，取證難度大，且涉及技術問題，給定罪量刑造成不小的難度。而侵犯著作權罪的適用難度小，且兩者的量刑基礎都是“三年以下”或“三至七年”，因此實務中多適用侵犯著作權罪而非侵犯商業秘密罪。
二、“源代碼”被動泄露的民事策略分析
第三方盜取互聯網企業的“源代碼”一般涉及民事上的著作權侵權和不正當競爭。
（一）涉及不正當競爭的法律規定
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條規定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；
（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第17條規定：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟……”
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第18條規定：“
經營者違反本法第6條規定實施混淆行為的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經營額五萬元以上的，可以并處違法經營額五倍以下的罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照……”
（二）涉及著作權侵權的法律規定
根據《中華人民共和國著作權法》第10條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：……（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；（六）發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；……（十二）信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；……”
根據《中華人民共和國著作權法》第48條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……
（四）未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；”
根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。
通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。”
（三）涉及著作權侵權、不正當競爭的案例
（1）江蘇極光網絡技術有限公司、上海硬通網絡科技有限公司與四三九九網絡股份有限公司、廣州四三九九信息科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案
【審理法院】廣東省廣州市天河區人民法院
【案號】(2016)粵0106民初350號
【判決日期】2017-04-07
【審判規則】
【案由】“傳奇霸業”是江蘇極光網絡技術有限公司研發并享有著作權的網絡游戲，極光公司授權上海硬通網絡科技有限公司獨家運營涉案游戲。兩原告發現兩被告開發并運營的網頁游戲“戰天”部分抄襲了涉案游戲素材。雙方經協商簽訂和解協議，兩被告承諾刪除侵權素材并保證不再侵權。
因兩被告再次實施侵權行為，兩原告起訴請求判令兩被告立即停止侵權及不正當競爭行為，公開向兩原告賠禮道歉、消除影響，并連帶賠償兩原告損失100萬元及合理費用33064元。
兩被告是《戰天》游戲的開發商及運營商，同屬國內網絡游戲市場的經營者，兩者所運營的游戲類型相同、游戲玩家重合度高，存在密切的同業競爭關系。兩款游戲對外公測時間接近，兩被告雖在其開發運營的《戰天》游戲中使用極光公司享有著作權的美術作品，且就該侵權行為與極光公司達成和解的情況下，仍繼續使用極光公司享有著作權的部分美術作品，
但該行為仍屬于著作權侵權法律關系調整范疇，在本院對極光公司的著作權侵權主張已予以支持的情況下，硬通公司就同一侵權行為主張不正當競爭不應獲得支持，本院對于相關訴訟請求，不再予以支持。
（2）某某科技（北京）有限公司、某某資訊股份有限公司與上海某某網絡科技有限公司、北京某某互聯信息服務有限公司著作權侵權糾紛、不正當競爭糾紛案
【審理法院】上海市徐匯區人民法院
【案號】 (2012)徐民三(知)初字第295號
【判決日期】2013-08-23
【審判規則】
原告起訴：被告某某公司系《神仙道》網頁游戲的合作運營商，三被告于某某公司持有的sina.com.cn網站中聯合運營《神仙道》網頁游戲，
在游戲中未經兩原告授權許可，擅自使用兩原告享有著作權的《仙劍奇俠傳五》游戲人物姜云凡、小蠻、唐雨柔、龍幽人物形象美術作品，侵害了原告享有的作品復制權、信息網絡傳播權；而且三被告使用上述人物形象進行宣傳，與原告發行《仙劍奇俠傳五》計算機游戲時使用的包裝、裝潢相近似，足以造成社會公眾混淆，誤認被告運營的游戲系原告制作發行；另被告某某公司在宣傳中使用“仙劍網頁版”，多次提及原告制作的仙劍游戲，以混淆、誤導社會公眾；故三被告行為亦構成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢及虛假宣傳不正當競爭。
法院認為，某某公司在運營《神仙道》網頁游戲前，已經能通過公開渠道接觸到上述人物形象的美術作品，而在本案審理期間，被告某某公司未向本院說明上述人物形象的制作者或來源，故涉案頁面中被告某某公司使用的人物形象不存在合法來源。綜上所述，本院認定涉案頁面中的人物形象侵害了原告某某公司、某某公司享有的姜云凡、小蠻、唐雨柔、龍幽人物形象美術作品的著作權。
被告某某公司只是在涉案頁面二使用了兩原告享有著作權的人物形象美術作品，未在涉案頁面二對其運營的《神仙道》網頁游戲或者上述人物，與《仙劍奇俠傳五》存在關聯進行宣傳，而且侵權時《仙劍奇俠傳五》知名度有限，相關公眾對上述人物的認知度亦有限，不會對兩游戲產生混淆、誤認；綜上，原告某某公司、某某公司指控涉案頁面二中的美術作品同時構成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢及虛假宣傳不正當競爭缺乏依據，本院不予支持。
（四）小結
綜上所述，違法行為人盜取互聯網企業“源代碼”且私自架設服務器的行為也符合民事上著作權侵權及不正當競爭的規定，按理也可以著作權侵權和不正當競爭為案由提起訴訟。但根據本節筆者所檢索的案例可以發現，該類案例更多為游戲素材抄襲，但是否竊取了“源代碼”無法判斷，也正是因為無法判斷是否盜竊了“源代碼”，違法程度不及犯罪，才退而求其次選擇民事訴訟。此外，值得注意的是，互聯網企業同時提起著作權侵權和不正當競爭的訴請后，多數法院也可能認為侵權行為屬于著作權侵權法律關系調整范疇，在支持著作權侵權主張成立的情況下，就同一侵權行為不再支持不正當競爭。
三、總結
綜上所述，“源代碼”的被動泄露，從刑事角度分析，違法行為人盜取“源代碼”的行為涉嫌侵權著作權罪和侵犯商業秘密罪，但筆者經檢索實務案例后發現，實踐中違法行為人很少適用侵犯商業秘密罪。究其原因在于盜竊行為一般較為隱秘，取證難度大，且涉及技術問題，給定罪量刑造成不小的難度。而侵犯著作權罪的適用難度小，且兩者的量刑基礎都是“三年以下”或“三至七年”，因此實務中多適用侵犯著作權罪而非侵犯商業秘密罪。從民事角度分析，違法行為人盜取互聯網企業“源代碼”且私自架設服務器的行為也符合民事上著作權侵權及不正當競爭的規定，但根據本節筆者所檢索的案例可以發現，“源代碼”失竊多數采用刑事方式解決而非民事訴訟的方式，即使采取民事訴訟的方式，互聯網企業同時提起著作權侵權和不正當競爭的訴請后，多數法院也可能認為侵權行為屬于著作權侵權法律關系調整范疇，在支持著作權侵權主張成立的情況下，就同一侵權行為不再支持不正當競爭。
