最近一段時間，筆者陸續(xù)處理幾起顧問單位員工違反保密義務(wù)，跳槽至競爭對手公司，并向競爭對手提供原公司員工名單、客戶名單等案件。這類案件的爭議焦點(diǎn)在于泄密員工所提供的員工名單/客戶名單是否屬于商業(yè)秘密？員工違反保密義務(wù)有何法律后果？筆者現(xiàn)將研究成果分享如下，期待能起到拋磚引玉的效果，引起更多的討論和思考。
一、“商業(yè)秘密”的概念
《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定“……商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”可見，判斷某類信息是否屬于“商業(yè)秘密”，應(yīng)判斷該類信息是否屬于商業(yè)信息（包括但不限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息），并是否符合不為公眾所知悉（即：秘密性）、具有商業(yè)價值（即：價值性）且權(quán)利人采取了保密措施（即：保密性）的“三性”特征。
二、“員工信息”/“客戶信息”屬于“商業(yè)秘密”？
司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為員工信息/客戶信息是否具有“三性”特征，通常通過如下方案判斷：首先，員工信息/客戶信息是否不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知道和容易獲得。如果不易被獲知，則認(rèn)定員工信息/客戶信息符合“不為公眾知悉”的特征；其次，如互聯(lián)網(wǎng)公司有采取簽訂保密協(xié)議；在合同中約定對員工信息/客戶信息進(jìn)行保密的或通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取員工的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等信息提出保密要求的，可認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)公司為此采取了保密措施，符合保密性的特征；最后，如果員工信息/客戶信息能夠?yàn)楣緞?chuàng)造商業(yè)價值，則認(rèn)定符合“價值性”的特征。
經(jīng)過檢索和研究，筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中互聯(lián)網(wǎng)公司一般能舉證證明員工信息符合“秘密性”和“保密性”的特征，但很難舉證證明員工信息能為公司創(chuàng)造商業(yè)價值。因此，員工信息一般很難被認(rèn)定為屬于“商業(yè)秘密”。例如，在“廣州釘釘醫(yī)療信息技術(shù)有限公司與廣州仁仁信息技術(shù)有限公司、上海阿米巴佰暉創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)侵害商業(yè)秘密糾紛案”【（2017）粵0106民初25256號】中，法院認(rèn)為：“至于員工信息，原告提交的離職員工名單及代發(fā)工資業(yè)務(wù)單均未能體現(xiàn)原告主張的員工信息所創(chuàng)造的商業(yè)價值，故本院認(rèn)定涉案員工信息并不具有商業(yè)價值。”
與“員工信息”相反，“客戶信息”在司法實(shí)踐中多數(shù)被認(rèn)定符合“價值性”特征，進(jìn)而被認(rèn)定屬于“商業(yè)秘密”。例如，在“任某與劉某勞動合同糾紛案”【（2010）黃民一（民）初字第2667號】中，法院認(rèn)為“對于與某企業(yè)形象策劃公司建立業(yè)務(wù)往來的客戶的具體業(yè)務(wù)需求、偏好、可接受的價格等內(nèi)容未在網(wǎng)站上公布，而這些客戶信息才是一般公眾無法知悉，且能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)營信息。該公司與掌握商業(yè)秘密的員工簽有保密協(xié)議，對客戶名單等經(jīng)營信息采取了相應(yīng)的保密措施。多年來，這些經(jīng)營信息給某企業(yè)形象策劃公司帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，使該公司對外具有較強(qiáng)的競爭優(yōu)勢”。
三、違反保密義務(wù)的法律后果
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定:“經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密……經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密
。第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實(shí)施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。”《民法典》第1168條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”
根據(jù)上述規(guī)定，雖然互聯(lián)網(wǎng)公司員工并不屬于經(jīng)營者，但是無論是《民法典》還是《反不正當(dāng)競爭法》均明確肯定侵犯商業(yè)秘密的自然人也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中，法院也支持泄露商業(yè)秘密的員工與競爭公司構(gòu)成共同侵權(quán)。例如，在“深圳市原飛航物流有限公司與迅郵(上海)物流有限公司、黃某等侵害商業(yè)秘密糾紛案”【(2019)滬73民終373號】中，法院認(rèn)為“本案中，迅郵公司成立時，黃某和彭某尚未從上訴人處離職，而迅郵公司的法定代表人及股東劉某、股東李某分別系彭某、黃某的配偶，黃某、彭某兩人離職后的社保由迅郵公司繳納。……由于黃某、彭某與迅郵公司股東間的特殊關(guān)系，以及迅郵公司為兩人繳納社保，該些行為的實(shí)施主體應(yīng)有共同的意思聯(lián)絡(luò)，故本院認(rèn)定迅郵公司、黃某、彭某、李某、劉某的行為構(gòu)成共同侵害上訴人商業(yè)秘密。” 因此，如果互聯(lián)網(wǎng)公司的員工辭職后將原公司的客戶信息提供給競爭對手公司，則應(yīng)與競爭對手公司一并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
四、進(jìn)一步思考
互聯(lián)網(wǎng)公司離職員工違反保密義務(wù)，將原公司的客戶信息提供給競爭對手公司，法院雖然支持泄露商業(yè)秘密的員工與競爭公司構(gòu)成共同侵權(quán)，但對于侵權(quán)的數(shù)額如何認(rèn)定莫衷一是。在“浙江十勇士網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與干孝華勞動合同糾紛案”【（2020）浙0604民初4843號】中，法院直接認(rèn)定“原告可向被告主張賠償損失、支付律師費(fèi)的前提為舉證證明其產(chǎn)生的損失超過了約定的違約金數(shù)額，即被告在職期間上一年度勞動報酬的五倍，而原告在本案中僅提供了律師費(fèi)票據(jù)50000元，該費(fèi)用未超過約定的違約金數(shù)額。故無論被告的行為是否違反保密協(xié)議，原告要求被告支付違約金、賠償損失、支付律師費(fèi)的主張，本院均不予支持。”
既然侵權(quán)行為難以評估損失金額，不少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在員工入職時，主動與其簽訂保密協(xié)議，并約定違反保密義務(wù)需賠償?shù)木唧w金額，從而將侵權(quán)之訴變更為違約之訴。然而，針對司法實(shí)踐的上述操作，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)單位不得和勞動者約定保密義務(wù)的違約責(zé)任，使得上述操作失去法律騰挪的空間。例如，在“浙江十勇士網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與干孝華勞動合同糾紛案”【（2020）浙0604民初4843號】中，法院認(rèn)為“根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。第二十二條規(guī)定的是勞動者違反服務(wù)期，第二十三條規(guī)定的是勞動者違反競業(yè)限制約定，故僅以上兩種情形勞動者應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。本案中，根據(jù)原、被告雙方簽訂的《保密及競業(yè)限制協(xié)議》第五條第一款第二項(xiàng)內(nèi)容可知，被告在違反上述協(xié)議的情況下，原告可要求被告支付違約金，若違約金不足以彌補(bǔ)損失，則被告應(yīng)繼續(xù)賠償（包括全部損失及實(shí)現(xiàn)權(quán)利的全部費(fèi)用等），但該條款未明確被告需要承擔(dān)違約金的情形系由違反保密協(xié)議亦或是違反競業(yè)限制產(chǎn)生，而原告在庭審中明確表示系基于被告違反保密協(xié)議而向其主張違約金，故原告要求被告支付違約金的主張違反了法律禁止性規(guī)定。”
綜上所述，筆者認(rèn)為為避免員工離職后泄露公司商業(yè)秘密，互聯(lián)網(wǎng)公司既需要在員工入職時與其簽署有具體違約金額約束的保密條款，也需要注意收集侵權(quán)損失的證據(jù)資料，包括但不限于保留維權(quán)的支出發(fā)票、公司市場份額縮減的鑒定報告、設(shè)備/服務(wù)遭受損失的評估報告等。
