近期長短視頻之爭逐漸白熱化：繼73家影視機構(gòu)和500多名藝人聯(lián)合抵制短視頻侵權(quán)行為后，騰訊和抖音在2021年6月將戰(zhàn)場移至重慶市第一中級人民法院（下稱“重慶一中院”），版權(quán)之爭升級為“訴訟戰(zhàn)”。
2021年6月2日，騰訊向重慶一中院申請行為保全，要求抖音立即刪除5個侵權(quán)用戶賬號內(nèi)所有侵害《斗羅大陸》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻，并過濾和攔截用戶上傳、傳播相關(guān)侵權(quán)視頻。2021年6月11日，抖音發(fā)起反擊，要求騰訊刪除騰訊視頻6個侵權(quán)用戶賬號內(nèi)所有侵害《亮劍》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻，并過濾和攔截用戶上傳、傳播相關(guān)侵權(quán)視頻。對此，重慶一中院支持騰訊的保全申請，但駁回了抖音的保全申請（下稱“騰抖之爭”）。
重慶一中院裁定出來后，引起輿論熱議：相似的保全申請主張，法院何以作出截然不同的裁定，“避風(fēng)港原則”成為了任人打扮的小姑娘？
鑒于“騰抖之爭”的實體訴訟目前尚在審理中，對于法院最終會如何判決我們不得而知。但結(jié)合已公布的兩份保全裁定書，我們?nèi)钥赏ㄟ^拆解“避風(fēng)港原則”，探討“騰抖之爭”裁決案所反映的前沿法律爭議，規(guī)范“避風(fēng)港原則”在司法場域的合理界限，并進一步分析案件的最終走向。
一、“避風(fēng)港原則”的歷史沿革
中國的“避風(fēng)港原則”參鑒美國《千禧年網(wǎng)絡(luò)數(shù)字版權(quán)法案》（下稱“DMCA”），2006年率先引入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》，適用于著作權(quán)領(lǐng)域；2009年《侵權(quán)責(zé)任法》再次落實“避風(fēng)港原則”，將保護領(lǐng)域擴至“民事權(quán)益”領(lǐng)域。《電子商務(wù)法》緊隨其后，亦規(guī)定了“避風(fēng)港原則”的規(guī)則。2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以稱“《民法典》”）正式施行，完善了原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對“避風(fēng)港原則”的規(guī)定。
“避風(fēng)港”原則是指權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶如利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施了侵權(quán)行為，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取必要措施并該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶。網(wǎng)絡(luò)用戶可向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交解釋說明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)將該解釋說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人1。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遵守前述操作，可安全駛?cè)?ldquo;避風(fēng)港”，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體操作指引如下：
二、“騰抖之爭”裁定結(jié)果的法律爭議
相似的侵權(quán)事實，相同的請求主張，重慶一中院作出截然相反的裁定，其折射的法律爭議有二，其一：如何厘清“避風(fēng)港原則”的適用界限；其二：如何確保“避風(fēng)港原則”項下的程序正義。
(一) “避風(fēng)港原則”界限：“必要措施”適當(dāng)性分析
“騰抖之爭”裁定案中，騰訊和抖音的請求主張不僅包括要求侵權(quán)平臺刪除侵權(quán)視頻，更進一步要求侵權(quán)平臺采取有效措施過濾和攔截侵權(quán)視頻的上傳和傳播。實際上，騰訊和抖音在裁定案前曾自查侵權(quán)視頻，并主動下架多款侵權(quán)視頻。但在案涉爭議中，重慶一中院認(rèn)為騰訊已采取“必要措施”而抖音未采取“必要措施”，進而支持騰訊的請求，但駁回了抖音的請求。
《民法典》第1195條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施……網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后……根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施……”，此處所謂的“必要措施”包括“刪除”措施，但是否包含“過濾和攔截”措施呢？換言之，騰訊和抖音自查并下架侵權(quán)視頻，為何騰訊符合“必要措施”要求，而抖音不符合要求？為何重慶一中院更進一步要求抖音除了刪除侵權(quán)視頻外，還要“過濾和攔截”侵權(quán)視頻？
筆者認(rèn)為，“必要措施”應(yīng)秉持合理、審慎的原則，既保護權(quán)利人的合法權(quán)益，同時又不損害被投訴人的合法權(quán)益。一方面，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)視頻后，網(wǎng)絡(luò)用戶可以再次上傳侵權(quán)視頻,雙方將無限陷入“侵權(quán)-通知-刪除-再侵權(quán)-再通知-再刪除”的往復(fù)循環(huán)之中，難以有效制止用戶的持續(xù)侵權(quán)和權(quán)利人損失的擴大。因此，如果采取的措施有利于制止用戶持續(xù)侵權(quán)，筆者認(rèn)為該措施符合“必要措施”要求；另一方面，雖然采取的措施有利于制止用戶持續(xù)侵權(quán)，但同時造成更大的損失，或?qū)?dǎo)致措施與結(jié)果不相適應(yīng)。例如，因網(wǎng)站存在侵權(quán)視頻，要求阿里云采取“關(guān)停服務(wù)器”或者“刪除服務(wù)器內(nèi)所有數(shù)據(jù)”的措施，將使得網(wǎng)站因小部分侵權(quán)視頻的存在導(dǎo)致網(wǎng)站遭受毀滅性打擊。
回歸本案，重慶一中院要求抖音“過濾和攔截”侵權(quán)視頻有利于制止用戶持續(xù)侵權(quán)，防止權(quán)利人損失繼續(xù)擴大，但由于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾和攔截機制處于技術(shù)攻關(guān)階段，抖音采取“過濾和攔截”機制后是否會導(dǎo)致原創(chuàng)視頻也被排斥？法院的該做法有待市場的檢驗和反饋。此外，撇開這點不談，重慶一中院在審核騰訊和抖音主動下架侵權(quán)視頻上，對騰訊平臺采取聽證會的方式進行審慎調(diào)查，卻怠于審查抖音平臺所采取的舉措，對案涉爭議的審查確實未盡到合理、審慎的盡職態(tài)度。
(二) “避風(fēng)港原則”程序正義：“聽證會”合理性分析
“騰抖之爭”裁定案中，抖音申請行為禁令時，法院組織了聽證會，并通過現(xiàn)場勘驗，確認(rèn)“無論是通過被申請人提供的關(guān)鍵字‘亮劍’、‘舊版亮劍’、‘李幼斌版亮劍’、‘舊版李云龍’、‘亮劍電視劇’、‘亮劍全集’、‘亮劍李云龍電視劇’，還是通過申請人提供的關(guān)鍵字‘亮劍經(jīng)典’在騰訊視頻進行搜索，至聽證結(jié)束時，均未發(fā)現(xiàn)騰訊視頻平臺內(nèi)留存有被控侵權(quán)視頻”2，進而駁回抖音的保全申請。
根據(jù)抖音黑板報6月8日發(fā)布的《抖音版權(quán)保護公告》，實際上，在2021年5月，抖音已主動下架視頻14萬個，處置違規(guī)賬號1192個，其中包括《斗羅大陸》動漫等多個內(nèi)容版權(quán)方投訴。可見，不僅騰訊自查下架侵權(quán)視頻，抖音也做了自查自糾，然而重慶一中院對于騰訊案組織了聽證，但對于抖音案卻未有聽證程序，是何緣故？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定“人民法院裁定采取行為保全措施前，應(yīng)當(dāng)詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外”，質(zhì)言之，法院裁定采取行為保全措施的，應(yīng)以“應(yīng)當(dāng)詢問”為原則，“不詢問”為例外。特別地，在案件事實和訴訟請求均高度相似的“騰抖之爭”案件中，更應(yīng)當(dāng)做好程序上的公平正義。即使抖音案確有特殊事由不便組織聽證會，但重慶一中院也應(yīng)當(dāng)就不舉行聽證會做出合理合法的說明，否則會給當(dāng)事人和公眾造成同案不同判的印象。
三、對“騰抖之爭”判決走向的延伸探討
司法實踐中，法院一旦支持當(dāng)事人一方的訴前行為保全申請，預(yù)示著司法的天平已暗自傾斜于申請方。個中緣由是在審理訴前行為保全時，法院不可避免需要預(yù)判“申請人的權(quán)利基礎(chǔ)是否具有穩(wěn)定性”以及“申請人就涉案被訴侵權(quán)行為提起侵權(quán)訴訟是否具有較高的勝訴可能性”。
實際上，無論是“騰訊訴抖音案”【（2021）渝01行保1號】還是“抖音訴騰訊案”【（2021）渝01行保2號】，重慶一中院均認(rèn)為“申請人的保全申請具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)：
（1）權(quán)利基礎(chǔ)具有穩(wěn)定性；
（2）申請人就涉案被訴侵權(quán)行為提起侵權(quán)訴訟具有極高的勝訴可能性。”
因此，網(wǎng)絡(luò)用戶涉嫌侵犯申請人（騰訊/抖音）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的可能性高。然而，網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為并非本文討論的重點，本文想進一步探討的是：騰訊平臺/抖音平臺是否需要和網(wǎng)絡(luò)用戶一并承擔(dān)連帶責(zé)任？
(一) 影響判決因素一：有效通知
“避風(fēng)港原則”適用前提為：權(quán)利人應(yīng)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交有效通知，通知“應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息”3。參考《關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：
（1）權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址等信息;
（2）足以準(zhǔn)確定位被控侵權(quán)交易信息的具體信息;
（3）證明權(quán)利歸屬、侵權(quán)成立等相關(guān)情況的證據(jù)材料;
（4）權(quán)利人對通知的真實性負(fù)責(zé)的承諾。”
實際上，因未形成有效通知而不適用“避風(fēng)港原則”的情形不遑多見：在《浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司與濟南佐康商貿(mào)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書》【（2017）魯01民終3439號】中，法院指出“在淘寶公司提出佐康公司提供商標(biāo)侵權(quán)的具體理由與依據(jù)的要求后，佐康公司并未提交相關(guān)證據(jù)，因此佐康公司向淘寶公司發(fā)送的投訴材料及律師函欠缺初步的侵權(quán)證據(jù)支持，不屬于有效通知。”
在“騰抖之爭”裁定案中，騰訊自2020年11月就向抖音平臺發(fā)送200次侵權(quán)告知函，要求其停止傳播侵權(quán)視頻；抖音也自2019年起就向騰訊平臺進行過數(shù)百次發(fā)函投訴，要求其下線侵權(quán)視頻。然而，問題的焦點在于雙方相互發(fā)送的告知函是否包含了“侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息”？如果所謂的“侵權(quán)告知函”或者“投訴函”僅強硬要求對方下架侵權(quán)視頻，但未提供權(quán)利歸屬、侵權(quán)成立等相關(guān)情況的證據(jù)材料，也未有足以準(zhǔn)確定位被控侵權(quán)交易信息的具體信息，實際上構(gòu)不成“有效通知”，難以要求對方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
(二) 影響判決因素二：轉(zhuǎn)通知
雖然騰訊平臺采取了措施，制止了損失的進一步擴大。但需進一步追問的是：騰訊平臺在采取措施后是否有“轉(zhuǎn)通知”給涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶。根據(jù)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的有效通知后，不僅須采取必要措施，同時還需要把有效通知轉(zhuǎn)通知給相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶。
司法實踐中，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“必要措施”而沒有“轉(zhuǎn)通知”，或?qū)⑿鑼^續(xù)擴大的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。在《威海嘉易烤公司訴永康市金仕德公司、天貓公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案》中，法院認(rèn)為：將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達被投訴人并通知被投訴人申辯當(dāng)屬天貓公司應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一。否則權(quán)利人投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者應(yīng)該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應(yīng)成為投訴信息的黑洞。而天貓公司未履行上述基本義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，應(yīng)負(fù)相應(yīng)責(zé)任。
在“騰抖之爭”裁定案中，騰訊已主動采取“必要措施”，切實徹底地刪除并過濾網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)視頻，履行了“避風(fēng)港原則”項下的義務(wù)。但如騰訊平臺未將有效通知轉(zhuǎn)送給相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶的損害進一步擴大，或?qū)⑿枰途W(wǎng)絡(luò)用戶一并承擔(dān)連帶責(zé)任。
四、結(jié)語
近年來，隨著短視頻的火爆盛行，長短視頻之爭趨于白熱化，背后折射的是侵權(quán)之爭，也是壟斷之爭，司法場域內(nèi)的“避風(fēng)港原則”逐漸成為寡頭平臺規(guī)避風(fēng)險的尚方寶劍。筆者通過“騰抖之爭”裁定案，探討“騰抖之爭”裁決案所反映的前沿法律爭議，規(guī)范“避風(fēng)港原則”在司法場域的合理界限，希冀引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)范經(jīng)營，回歸市場競爭的本質(zhì)，在合理、透明的市場環(huán)境中合法經(jīng)營。
注釋：
1.《中華人民共和國民法典》第1195條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
《中華人民共和國民法典》第1196條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當(dāng)包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)及網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在轉(zhuǎn)送聲明到達權(quán)利人后的合理期限內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。”
2.參見（2021）渝01行保2號裁定書。
3.《中華人民共和國民法典》第1195條規(guī)定。
