近期長短視頻之爭逐漸白熱化：繼73家影視機構和500多名藝人聯合抵制短視頻侵權行為后，騰訊和抖音在2021年6月將戰場移至重慶市第一中級人民法院（下稱“重慶一中院”），版權之爭升級為“訴訟戰”。
2021年6月2日，騰訊向重慶一中院申請行為保全，要求抖音立即刪除5個侵權用戶賬號內所有侵害《斗羅大陸》信息網絡傳播權的視頻，并過濾和攔截用戶上傳、傳播相關侵權視頻。2021年6月11日，抖音發起反擊，要求騰訊刪除騰訊視頻6個侵權用戶賬號內所有侵害《亮劍》信息網絡傳播權的視頻，并過濾和攔截用戶上傳、傳播相關侵權視頻。對此，重慶一中院支持騰訊的保全申請，但駁回了抖音的保全申請（下稱“騰抖之爭”）。
重慶一中院裁定出來后，引起輿論熱議：相似的保全申請主張，法院何以作出截然不同的裁定，“避風港原則”成為了任人打扮的小姑娘？
鑒于“騰抖之爭”的實體訴訟目前尚在審理中，對于法院最終會如何判決我們不得而知。但結合已公布的兩份保全裁定書，我們仍可通過拆解“避風港原則”，探討“騰抖之爭”裁決案所反映的前沿法律爭議，規范“避風港原則”在司法場域的合理界限，并進一步分析案件的最終走向。
一、“避風港原則”的歷史沿革
中國的“避風港原則”參鑒美國《千禧年網絡數字版權法案》（下稱“DMCA”），2006年率先引入《信息網絡傳播保護條例》，適用于著作權領域；2009年《侵權責任法》再次落實“避風港原則”，將保護領域擴至“民事權益”領域。《電子商務法》緊隨其后，亦規定了“避風港原則”的規則。2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以稱“《民法典》”）正式施行，完善了原《侵權責任法》第36條對“避風港原則”的規定。
“避風港”原則是指權利人發現網絡用戶如利用網絡服務實施了侵權行為，有權通知網絡服務提供者，網絡服務提供者應采取必要措施并該通知轉送相關網絡用戶。網絡用戶可向網絡服務提供者提交解釋說明，網絡服務提供者有義務將該解釋說明轉送權利人1。如網絡服務提供者遵守前述操作，可安全駛入“避風港”，無須承擔侵權責任。具體操作指引如下：
二、“騰抖之爭”裁定結果的法律爭議
相似的侵權事實，相同的請求主張，重慶一中院作出截然相反的裁定，其折射的法律爭議有二，其一：如何厘清“避風港原則”的適用界限；其二：如何確保“避風港原則”項下的程序正義。
(一) “避風港原則”界限：“必要措施”適當性分析
“騰抖之爭”裁定案中，騰訊和抖音的請求主張不僅包括要求侵權平臺刪除侵權視頻，更進一步要求侵權平臺采取有效措施過濾和攔截侵權視頻的上傳和傳播。實際上，騰訊和抖音在裁定案前曾自查侵權視頻，并主動下架多款侵權視頻。但在案涉爭議中，重慶一中院認為騰訊已采取“必要措施”而抖音未采取“必要措施”，進而支持騰訊的請求，但駁回了抖音的請求。
《民法典》第1195條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施……網絡服務提供者接到通知后……根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施……”，此處所謂的“必要措施”包括“刪除”措施，但是否包含“過濾和攔截”措施呢？換言之，騰訊和抖音自查并下架侵權視頻，為何騰訊符合“必要措施”要求，而抖音不符合要求？為何重慶一中院更進一步要求抖音除了刪除侵權視頻外，還要“過濾和攔截”侵權視頻？
筆者認為，“必要措施”應秉持合理、審慎的原則，既保護權利人的合法權益，同時又不損害被投訴人的合法權益。一方面，如果網絡服務提供者刪除侵權視頻后，網絡用戶可以再次上傳侵權視頻,雙方將無限陷入“侵權-通知-刪除-再侵權-再通知-再刪除”的往復循環之中，難以有效制止用戶的持續侵權和權利人損失的擴大。因此，如果采取的措施有利于制止用戶持續侵權，筆者認為該措施符合“必要措施”要求；另一方面，雖然采取的措施有利于制止用戶持續侵權，但同時造成更大的損失，或將導致措施與結果不相適應。例如，因網站存在侵權視頻，要求阿里云采取“關停服務器”或者“刪除服務器內所有數據”的措施，將使得網站因小部分侵權視頻的存在導致網站遭受毀滅性打擊。
回歸本案，重慶一中院要求抖音“過濾和攔截”侵權視頻有利于制止用戶持續侵權，防止權利人損失繼續擴大，但由于網絡版權內容過濾和攔截機制處于技術攻關階段，抖音采取“過濾和攔截”機制后是否會導致原創視頻也被排斥？法院的該做法有待市場的檢驗和反饋。此外，撇開這點不談，重慶一中院在審核騰訊和抖音主動下架侵權視頻上，對騰訊平臺采取聽證會的方式進行審慎調查，卻怠于審查抖音平臺所采取的舉措，對案涉爭議的審查確實未盡到合理、審慎的盡職態度。
(二) “避風港原則”程序正義：“聽證會”合理性分析
“騰抖之爭”裁定案中，抖音申請行為禁令時，法院組織了聽證會，并通過現場勘驗，確認“無論是通過被申請人提供的關鍵字‘亮劍’、‘舊版亮劍’、‘李幼斌版亮劍’、‘舊版李云龍’、‘亮劍電視劇’、‘亮劍全集’、‘亮劍李云龍電視劇’，還是通過申請人提供的關鍵字‘亮劍經典’在騰訊視頻進行搜索，至聽證結束時，均未發現騰訊視頻平臺內留存有被控侵權視頻”2，進而駁回抖音的保全申請。
根據抖音黑板報6月8日發布的《抖音版權保護公告》，實際上，在2021年5月，抖音已主動下架視頻14萬個，處置違規賬號1192個，其中包括《斗羅大陸》動漫等多個內容版權方投訴。可見，不僅騰訊自查下架侵權視頻，抖音也做了自查自糾，然而重慶一中院對于騰訊案組織了聽證，但對于抖音案卻未有聽證程序，是何緣故？
根據《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第5條規定“人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行等情形除外”，質言之，法院裁定采取行為保全措施的，應以“應當詢問”為原則，“不詢問”為例外。特別地，在案件事實和訴訟請求均高度相似的“騰抖之爭”案件中，更應當做好程序上的公平正義。即使抖音案確有特殊事由不便組織聽證會，但重慶一中院也應當就不舉行聽證會做出合理合法的說明，否則會給當事人和公眾造成同案不同判的印象。
三、對“騰抖之爭”判決走向的延伸探討
司法實踐中，法院一旦支持當事人一方的訴前行為保全申請，預示著司法的天平已暗自傾斜于申請方。個中緣由是在審理訴前行為保全時，法院不可避免需要預判“申請人的權利基礎是否具有穩定性”以及“申請人就涉案被訴侵權行為提起侵權訴訟是否具有較高的勝訴可能性”。
實際上，無論是“騰訊訴抖音案”【（2021）渝01行保1號】還是“抖音訴騰訊案”【（2021）渝01行保2號】，重慶一中院均認為“申請人的保全申請具有事實基礎和法律依據：
（1）權利基礎具有穩定性；
（2）申請人就涉案被訴侵權行為提起侵權訴訟具有極高的勝訴可能性。”
因此，網絡用戶涉嫌侵犯申請人（騰訊/抖音）信息網絡傳播權的可能性高。然而，網絡用戶的侵權行為并非本文討論的重點，本文想進一步探討的是：騰訊平臺/抖音平臺是否需要和網絡用戶一并承擔連帶責任？
(一) 影響判決因素一：有效通知
“避風港原則”適用前提為：權利人應向網絡服務提供者提交有效通知，通知“應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息”3。參考《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》規定：“通知應當包含下列內容：
（1）權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址等信息;
（2）足以準確定位被控侵權交易信息的具體信息;
（3）證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料;
（4）權利人對通知的真實性負責的承諾。”
實際上，因未形成有效通知而不適用“避風港原則”的情形不遑多見：在《浙江淘寶網絡有限公司與濟南佐康商貿有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書》【（2017）魯01民終3439號】中，法院指出“在淘寶公司提出佐康公司提供商標侵權的具體理由與依據的要求后，佐康公司并未提交相關證據，因此佐康公司向淘寶公司發送的投訴材料及律師函欠缺初步的侵權證據支持，不屬于有效通知。”
在“騰抖之爭”裁定案中，騰訊自2020年11月就向抖音平臺發送200次侵權告知函，要求其停止傳播侵權視頻；抖音也自2019年起就向騰訊平臺進行過數百次發函投訴，要求其下線侵權視頻。然而，問題的焦點在于雙方相互發送的告知函是否包含了“侵權的初步證據及權利人的真實身份信息”？如果所謂的“侵權告知函”或者“投訴函”僅強硬要求對方下架侵權視頻，但未提供權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料，也未有足以準確定位被控侵權交易信息的具體信息，實際上構不成“有效通知”，難以要求對方承擔連帶賠償責任。
(二) 影響判決因素二：轉通知
雖然騰訊平臺采取了措施，制止了損失的進一步擴大。但需進一步追問的是：騰訊平臺在采取措施后是否有“轉通知”給涉嫌侵權的網絡用戶。根據法律規定，網絡服務提供者在接到權利人的有效通知后，不僅須采取必要措施，同時還需要把有效通知轉通知給相關網絡用戶。
司法實踐中，如網絡服務提供者采取“必要措施”而沒有“轉通知”，或將需對繼續擴大的損失承擔連帶責任。在《威海嘉易烤公司訴永康市金仕德公司、天貓公司侵害發明專利權糾紛案》中，法院認為：將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。網絡服務平臺提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為投訴信息的黑洞。而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大，應負相應責任。
在“騰抖之爭”裁定案中，騰訊已主動采取“必要措施”，切實徹底地刪除并過濾網絡用戶上傳的侵權視頻，履行了“避風港原則”項下的義務。但如騰訊平臺未將有效通知轉送給相關網絡用戶，導致網絡用戶的損害進一步擴大，或將需要和網絡用戶一并承擔連帶責任。
四、結語
近年來，隨著短視頻的火爆盛行，長短視頻之爭趨于白熱化，背后折射的是侵權之爭，也是壟斷之爭，司法場域內的“避風港原則”逐漸成為寡頭平臺規避風險的尚方寶劍。筆者通過“騰抖之爭”裁定案，探討“騰抖之爭”裁決案所反映的前沿法律爭議，規范“避風港原則”在司法場域的合理界限，希冀引導互聯網平臺規范經營，回歸市場競爭的本質，在合理、透明的市場環境中合法經營。
注釋：
1.《中華人民共和國民法典》第1195條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。
網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。”
《中華人民共和國民法典》第1196條規定：“網絡用戶接到轉送的通知后，可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據及網絡用戶的真實身份信息。
網絡服務提供者接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的權利人，并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內，未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所采取的措施。”
2.參見（2021）渝01行保2號裁定書。
3.《中華人民共和國民法典》第1195條規定。
