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天衡研究
廣告合規(四) | 違禁廣告禁止做

2021-10-01 15:36:00



互聯網公司的盈利模式與傳統制造業公司存在顯著區別,傳統制造業公司多采取“一手交錢一手交貨”的支付方式,盈利模式在于銷售商品或者提供服務。對于互聯網公司來說,其盈利模式大多在于利用其累積的流量進行商業變現,變現的途徑多為接受廣告投放。此外,互聯網公司的宣發途徑也多為投放廣告,因此對于互聯網公司來說,無論是
基于市場開拓的需要,還是創收的需要,都需要了解廣告宣傳,互聯網企業的廣告合規風控就顯得尤為重要。

筆者專注于為互聯網公司提供法律服務,包括為互聯網企業提供廣告風控方面的法律服務。接下來,筆者將總結為互聯網企業提供廣告風控的實操經驗,形成系列文章,拋磚引玉,求教于方家。

現發布廣告合規風控系列文章第四篇:違禁廣告禁止做!

根據《廣告法》的規定,違禁廣告可根據嚴重程度分為“特別嚴重違禁廣告”和“一般嚴重違禁廣告”。

根據《廣告法》第57條的規定,“特別嚴重違禁廣告”將“由市場監督管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節嚴重的,并可以吊銷營業執照,由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發布者,由市場監督管理部門沒收廣告費用,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節嚴重的,并可以吊銷營業執照”。

“一般嚴重違禁廣告”將“由市場監督管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第一款規定違法行為仍設計、制作、代理、發布的,由市場監督管理部門沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,并可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照。”

“特別嚴重違禁廣告”包括“禁止使用國旗、國徽等”、“禁止使用國家機構、領導人名義等”、“禁止損失國家利益等”、“禁止使用極限用語”、“禁止違背社會風尚風氣”、“不利于未成年人、殘疾人的身心健康”等類型。

一、禁止使用國旗、國徽等
根據《廣告法》第9條第1項的規定:“廣告不得有下列情形:(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽。”實際上,這邊所謂的“國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽”應作擴大解釋,還應包括黨旗、黨章、紅領巾、八一建軍節、七一建黨節、南京大屠殺等涉及國家尊嚴和權威的相關事項。




(二)禁止使用國家機構、領導人名義等
根據《廣告法》第9條第2項的規定:“廣告不得有下列情形:(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象”。所謂的“國家機關”應包括國家權力機關、審判機關和檢察機關、軍事機關和監察機關。但是事業單位屬于參公機構,并不屬于國家機關行業,原則上不在禁止范圍之列。所謂的“國家機關工作人員”應包括在職的,退休的甚至是已故的國家機關領導人,例如禁止利用毛澤東、鄧小平等偉人打廣告。



(三)禁止損失國家利益等
根據《廣告法》第9條第4項的規定:“廣告不得有下列情形:(四)損害國家的尊嚴或者利益,泄露國家秘密”。實務操作中,廣告宣傳中觸犯該條款大多是因廣告宣傳中帶有不完整的中國地圖,要么地圖中缺少臺灣地區或者香港地區,要么是地圖中國界線不清晰,甚至是因為地圖各省份的顏色不統一導致遭受處罰。下圖被處罰的原因正是因為西藏和臺灣地區用了褐色,與其他省份顏色不一,被認定為損害了國家的尊嚴或利益。



四、禁止使用極限用語
根據《廣告法》第9條第3項的規定:“廣告不得有下列情形:(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。”所謂的“極限用語”包括“最佳”、“最好”“國家級”、“全球級”、“金牌”、“王牌”、“中國第一”、“全網第一”、“獨一無二”等等。例如,摩多(廈門)科技有限公司就曾因為在其網站上寫有“H5游戲第一品牌”字樣的廣告內容,而被廈門市市場監督管理局罰款20萬余元。

然而,并非所有使用最高級用語的廣告均違反《廣告法》。如果極限用語是用于同一品牌或同一企業內部做產品的對比描述;“顧客第一”、“誠信至上”等用于表達企業或產品的經營理念或價值追求;注冊商標中含有的絕對化用語,例如“極致”商標、“王中王”商標;真實的數據且有限定條件的,例如在雙十一當天銷售額最高,且有真實數據支持的。如果屬于以上情形之一的,原則上不會違反《廣告法》。



五、禁止違背社會風尚風氣
根據《廣告法》第9條第7-9項的規定:“廣告不得有下列情形:(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容;(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容”。因此,如果廣告中出現違背社會風尚風氣的,例如通過胸部、學生妹、曖昧用語等博出位,吸引消費者關注的,都可能違反《廣告法》。



六、不利于未成年人、殘疾人的身心健康
根據《廣告法》第10條規定:“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”?!稄V告法》第40條第1項規定:“在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告,以及不利于未成年人身心健康的網絡游戲廣告。”因此,如果有些廣告內容會誤導、甚至是引誘未成年人、殘疾人犯罪的,都可能違反《廣告法》。



一般嚴重違禁廣告
包括“醫療、藥品和醫療器械廣告含有禁用內容”、“保健食品廣告含有禁用內容”、“酒類廣告含有禁用內容”、“教育、培訓廣告含有禁用內容”、“房地產廣告含有禁用內容”、“農作物種子、林木種子、草種子等廣告含有禁用內容”等類型。

一、醫療、藥品和醫療器械廣告含有禁用內容
根據《廣告法》第16條規定:“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容:
(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;
(二)說明治愈率或者有效率;
(三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較;
(四)利用廣告代言人作推薦、證明;
(五)法律、行政法規規定禁止的其他內容。”
司法實踐中,含有“治愈率”、“有效率”以及“保證性承諾”的藥品廣告內容仍然是重災區。例如,伊春金北藥制藥有限公司在其“東方三寶”廣告中宣稱“東方三寶是國內唯一一個經國家藥監局批準專門解決男性腎疲勞的OTC專用藥,承諾腎疲勞包治包好。”還有使用醫生患者名義或者偽裝成新聞報道的也不勝枚舉。例如,名人劉洪斌為不少藥品做過代言,有時是苗醫、有時是蒙醫、有時又是中醫。最終被國家工商總局查處,并進行處罰。



二、保健食品廣告含有禁用內容
根據《廣告法》第18條規定:“保健食品廣告不得含有下列內容:
(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;
(二)涉及疾病預防、治療功能;
(三)聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需;
(四)與藥品、其他保健食品進行比較;
(五)利用廣告代言人作推薦、證明;
(六)法律、行政法規規定禁止的其他內容。
保健食品廣告應當顯著標明‘本品不能代替藥物’。”
司法實踐中,有些保健功能是可以適當闡述的,但不能夸大其詞。例如“增強免疫力”等表述可行,“防癌、抗癌”等表述則不行;“輔助降血脂”等表述可行,“預防腦溢血、腦血栓”、“預防老年癡呆”等表述則不行;“抗氧化”等表述可行,“治療腫瘤”、“治療白內障”等表述則不行。此外,保健品不能邀請明星做相關的代言。例如,姚明曾代言湯臣倍健保健食品,最終被市場監督管理部門進行了處罰。



三、酒類廣告含有禁用內容
根據《廣告法》第23條規定:“酒類廣告不得含有下列內容:
(一)誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節制飲酒;
(二)出現飲酒的動作;
(三)表現駕駛車、船、飛機等活動;
(四)明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。”
司法實踐中,如果出現鼓動、倡導、引誘他人飲酒的行為,都可能違反《廣告法》。例如,某個淘寶店在網店發布“酒是好酒,多喝點沒事”,被工商部門處以罰款;酒類廣告不得有飲酒的動作。例如,罄玉酒莊有限公司在其網站和微信公眾號播放廣告視頻時,視頻中多次出現手中的紅酒,最后被工商部門處以18萬元。實務中我們發現,一般酒類廣告都不會出現飲酒的行為,最極限的行為也只是出現端杯、干杯等動作。