混合共同擔保，即保證與擔保物權并存。我國民法學界關于混合共同擔保的研究觀點中產生的理論分歧，一直爭鳴不斷。那么隨著《中華人民共和國民法典》及其配套司法解釋的出臺，是否已經順利解決了對混合共同擔保相關問題的爭論呢？對此，本文試著結合法律規定和司法實踐對混合共同擔保的相關問題進行梳理，作出一些簡單的探討。
一、法律基本規定
1.法條沿革
1.1《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條第一款
同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，
承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
1.2《中華人民共和國物權法》第一百七十六條
被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。
提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
2.現行規定
2.1《中華人民共和國民法典》第三百九十二條
被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。
提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
2.1《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十三條
同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。
同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。
除前兩款規定的情形外，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。
二、相關學說觀點
（一）混合共同擔保人之間是否應有內部追償權
1. 否定說
在《擔保法解釋》第38條第1款已經失效的情形下，在當事人沒有明確定承擔連帶擔保責任的情況下，不應當規定各擔保人之間可以相互追償。除非當事人之間另有約定,否則保證人與物上保證人之間根本就不存在任何法律關系,所以要求混合共同擔保中各擔保人之間相互追償,實質是法律強行在各擔保人之間設定相互擔保。這既違背擔保人的初衷,又不合法理。
[1]
2. 肯定說
在尚未正式出臺民法典的過往司法實踐中，法院常以《擔保法解釋》第 38 條作為依據支持了混合共同擔保人之間的追償權。
對此支持混合共同擔保人之間應有內部追償權的學者們認為：
（1）內部追償權的設定符合公平原則
內部追償權的存在使擔保有了保障，有利于分散各擔保人就主債務承擔的風險。基于公平原則的考慮，應當肯定此內部追償權的存在。
[2]
（2）外部關系與內部關系的一致性
就混合共同擔保的外部關系而言，當擔保人之一向債權人部分或全部清償了債務，此時其他擔保人在承擔了擔保責任之人所為清償的范圍內免責，債權人不能就這一部分再向其他擔保人求償。在法律效果上，物上保證人或保證人向債權人承擔了擔保責任后可對其他的擔保人發生絕對效力。所以也應當認可承擔了責任的擔保人對其他擔保人的追償權，不能因為缺乏共同保證的意思聯絡而否定內部追償權。
[3]
（二）
混合擔保是否可以采用代位權說
1.
否定說
某一擔保人承擔了擔保責任后，債權人的債權得以實現，主債權債務關系在相應的額度內便隨之消滅，附屬于其上的擔保物權和保證債權等從權利也隨之消滅，不存在承擔了責任的擔保人代債權人之位向債務人或者其他擔保人求償的情形。擔保人在承擔責任后，與債務人之間形成的是一種不當得利關系或委托合同關系。
[4]
2.
肯定說
混合共同擔保中，任一保證人或物上保證人向債權人承擔責任后，代為取得債權人的部分或全部債權，基于此債權人享有的債權，保證人可以選擇向主債權人追償，也可以選擇向其他共同擔保人追償，因此應肯定混合共同擔保人之間存在追償權。
（三）保證人的責任減免問題
1. 債權人放棄第三人提供的擔保物權時
（1）不應減免保證人的責任
根據《中華人民共和國民法典》第四百零九條規定，僅在債權人放棄債務人提供的擔保物權時，保證人才能相應免責。但在第三人提供擔保物權的情形，保證人的責任不因債權人放棄擔保物權而減免。
（2）應當減免保證人的責任
債權人放棄擔保物權時損害了保證人的順位利益，而物權擔保合同無效或未登記（未交付）而導致擔保物權未設立時，損害了保證人的順位信賴利益。并且，債權人過錯造成保證人損害應承擔相應責任，符合擔保法一般歸責原則即過錯責任原則。結合比較法上的判例，此時由于債權人與有過錯，保證人的責任應得到相應的減免。
[5]并且，如果將債權人放棄物保時保證人免責限定于“物保由債務人提供”的情形，會造成實質上的不公平，保證人承擔的責任過重。
[6]
三、擔保物權無效后，保證人擔責的實務問題
（一）物的擔保合同無效后，保證人應對涉案債務承擔全部責任
大多數法院在審判中均采此觀點。例如在“蔡革命訴裴拂曉等擔保合同糾紛一案”中，法院認定，當物的擔保合同被確認無效后，即便擔保物是由債務人提供的，如果保證合同有效，保證人仍應承擔全部保證責任。
[7]又有法院認定“本案抵押無效，龍耀迪公司、易繼華作為劉偉向廣發銀行借款的保證人，仍應依約承擔保證責任。”
[8]
（二）若債權人有過錯，則相應減免保證人的責任
部分法院根據債權人的過錯情況，減免保證人的責任。例如“德諾投資有限公司與李某、王某某保證合同糾紛一案”中，法院認為“德諾公司（債權人）……明知國家禁止在農村宅基地開發房產……故其有過錯，應對潛在抵押行為無效或被撤銷或無法變現承擔相應風險……”
[9]又有最高人民法院的觀點認為：“借款和保證合同中明確約定：除保證人的信譽擔保外，債務人另有67.5畝土地和4261.8平方米的房產作抵押”，“債權人對該土地的使用權不可能辦理抵押登記是明知的。債權人與債務人未將這一真實情況告知保證人，致使保證人在作出保證時合理信賴該抵押擔保的存在。雖然借款及保證合同中未明確約定土地、房產抵押是保證人提供保證的條件，但抵押擔保具有法定的優先權，債權人應當知道保證人依法應是在抵押擔保范圍外承擔責任。債權人接受債務人提供的土地抵押，卻又消極地不作為，致使該抵押擔保無效，改變了保證人作出保證的條件，加重了保證人的責任承擔。”
[10]
（三） 債權人放棄第三人提供的物保時，保證人不免責
僅僅在債權人放棄債務人提供的物保時，第三人才能免責。“在各擔保人之間不存在順序利益的情形下，債權人對物上保證人提供的房產抵押物45%份額的放棄不影響保證人在本案中應承擔的保證責任。”
[11]。
（四）債務人提供物保時的責任承擔范圍
債務人提供擔保物，保證人提供擔保，但后來就債務人提供的擔保物所訂立的擔保合同被確認無效，而主合同以及保證人的擔保合同有效。保證人應當“對本案的債務承擔全部的保證責任”？還是“應當以物的擔保合同有效時應承擔的責任為限”？
（1）擔保物之外的責任說（只承擔物的擔保合同有效時應承擔的責任）
若需保證人承擔全部責任，實際是在為造成物的擔保合同無效的債權人或債務人的過錯埋單，有違公平原則。
（2）全部責任說
無論是第三人還是債務人提供的物的擔保，當物的擔保合同被確認無效，保證人仍應當繼續承擔相應的保證責任。
四、對相關爭議的個人看法
（一）
混合擔保中的追償權
《民法典》沿用了《物權法》的相關規定，僅僅作了細微的文字調整，仍舊對混合擔保中擔保人之間相互追償權保持沉默態度。同時，在《擔保法》《擔保法解釋》已經全面宣布失效的情形下，似乎關于混合擔保追償權的問題將進入更加模糊的情境之下。
但是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十三條，嚴格規定了兩種共同擔保的情形，除此兩種情形外，承擔了擔保責任的擔保人不得請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分。該司法解釋規定語境下的共同擔保，是基于各擔保人之間的聯系或是意思聯絡而產生的連帶共同責任擔保，而非是不以意思聯絡為要件的混合共同擔保。故，該司法解釋是對混合共同擔保的內部追償權進行了否認。
鑒于，現行法律的規定偏向于對內部追償權持否認態度，留下的解釋空間較小。并且，混合共同擔保并非以意思聯絡為構成要件，不以風險共擔為主要目的。從尊重私法自治的角度出發，本人認為混合共同擔保不應當設置追償權。如果混合共同擔保中的數個擔保人確欲實現風險共擔，應當通過意思聯絡另行達成約定。
（二）擔保物權不能發揮效用時
1. 若債權人無過錯
在債權人無過錯的情況下，應當認為各保證人均應就全部債務承擔責任。
2. 若債權人有過錯
因債權人的過錯，擔保物權不能發揮效用時，應當對保證人的責任進行相應的減免。例如在擔保物權需登記時，若債權人怠于請求債務人或第三人協助登記，那么債權人也應當就此情形造成的結果負責，相應減免保證人的責任。
3. 若債權人放棄第三人提供的物保
視不同情況，相應減免保證人責任。債權人放棄物保時，若將保證人的責任減免限定在“債務人提供物保”的前提之下，可能會損害保證人的利益。如果混合共同擔保人之間存在順序利益，例如擔保物權在先設立，而保證在后成立，此時保證人往往是基于對擔保物權能優先發揮效用的合理信賴而提供保證的。若認定債權人放棄在先設立的物保時，保證人仍應對全部債務負責，會侵害保證人的信賴利益。因此，應根據不同案件的情況，對保證人責任作相應的減免，減少保證人面臨的風險，平衡各方利益。
以上，為筆者本人對于混合共同擔保的研究觀點中產生的理論分歧的梳理與探討，其中一些個人的看法還不夠到位，有待于往后對此方面加倍深入地探討和鉆研。但愿，本文能夠與讀者之間起到交流學習、共同進步的作用。
備注
[1] 參見王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》,中國法制出版社 2007 年版，第374頁。
[2] 參見黃忠：《混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開——《物權法》第176條的解釋論》，載《中外法學》，2015年27冊第4期，第1011-1028頁。
[3] 參見鄭玉波：《民法債編各論》(下)，三民書局 1981 年版，第891頁；李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113頁；崔建遠、韓世遠：《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社 2004 年版，第122-124頁 。
[4] 參見王博洋：《混合共同擔保中追償權的再辨析》，2021年1月26日。
[5] 參見葉名怡：《混合擔保中債權人過錯對保證責任之影響》，載《法商研究》，2016年33冊第4期，第131-141頁。
[6] 參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社，2009年版，第75頁。
[7] 參見河南省漯河市源匯區人民法院（2010）源民四初字第161號民事判決書。
[8] 參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法審監民抗再字第10號民事判決書。
[9] 參見河南省洛陽市欒川縣人民法院（2012）欒城民初字第243號民事判決書。
[10] 參見最高人民法院民事判決書（1999）經終字第351號，法公布（2000）第59號。
[11] 浙江省高級人民法院（2016）浙民申2234民事裁定書。
參 考 文 獻
[1] 王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》,中國法制出版社 2007 年版，第374頁。
[2] 黃忠：《混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開——《物權法》第176條的解釋論》，載《中外法學》，2015年27冊第4期，第1011-1028頁。
[3] 鄭玉波：《民法債編各論》(下)，三民書局 1981 年版，第891頁。
[4] 李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113頁。
[5] 崔建遠、韓世遠：《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社 2004 年版，第122-124頁。
[6] 王博洋：《混合共同擔保中追償權的再辨析》，2021年1月26日。
[7] 葉名怡：《混合擔保中債權人過錯對保證責任之影響》，載《法商研究》，2016年33冊第4期，第131-141頁。
[8] 孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社，2009年版，第75頁。
[9] 河南省漯河市源匯區人民法院（2010）源民四初字第161號民事判決書。
[10] 廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法審監民抗再字第10號民事判決書。
[11] 河南省洛陽市欒川縣人民法院（2012）欒城民初字第243號民事判決書。
[12] 最高人民法院民事判決書（1999）經終字第351號，法公布（2000）第59號。
[13] 浙江省高級人民法院（2016）浙民申2234民事裁定書。
