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2023-07-26 16:21:00
內(nèi)容提要
建設(shè)工程因涉及多方主體、耗資大、專業(yè)多等原因，使得其本身具有較強的復(fù)雜性，同時因建設(shè)周期長使得其履行情況多變，進而導(dǎo)致最初簽訂的合同可能無法滿足實際施工需要，由此，履行過程中便會出現(xiàn)需要對合同條款進行變更、補充、修訂等的需求。而對合同條款的變更、補充、修訂等受《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款限制，也即當(dāng)變更背離合同實質(zhì)性內(nèi)容時，將導(dǎo)致法定無效的情形。
本文將就建設(shè)工程合同履約過程中發(fā)生的變更是否屬于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”進行分析及思考，辨析實質(zhì)性內(nèi)容的核心要點，以期提供更好的建筑工程法律服務(wù)。
關(guān)鍵字：建設(shè)工程、招標(biāo)文件、中標(biāo)合同、實質(zhì)性內(nèi)容
PART 01
問題的提出
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》 第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
建設(shè)工程因涉及多方主體、耗資大、專業(yè)多等原因，使得其本身具有較強的復(fù)雜性，同時因建設(shè)周期長使得其履行情況多變，進而導(dǎo)致最初簽訂的合同可能無法滿足實際施工需要，由此，履行過程中便會出現(xiàn)需要對合同條款進行變更、補充、修訂等的需求。
而經(jīng)招投標(biāo)程序確立承包人的建設(shè)工程，其擬/已簽訂的施工合同，在履約過程中對工程范圍、質(zhì)量、價款、建設(shè)工期等條款的變更，受《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的限制，招標(biāo)人與中標(biāo)人常就擬訂立合同、或已訂立合同的補充協(xié)議、過程性文件是否背離招標(biāo)文件、背離已簽合同實質(zhì)性內(nèi)容存在不同意見，同時后續(xù)簽訂的法律文書也可能存在被認定為“陰陽合同”的風(fēng)險。
如建設(shè)工程順利推進、經(jīng)竣工驗收并結(jié)算，參建各方不存在糾紛，也未發(fā)生第三方投訴事件，則工程順利完結(jié)，不會再就條款效力產(chǎn)生爭議。但工程實踐中，常常在最后的結(jié)算中，招標(biāo)人與中標(biāo)人就結(jié)算價款產(chǎn)生爭議，當(dāng)合同條款存在變更，此時各方將主張適用對其自身最有利的合同文本作為結(jié)算依據(jù)。此時，如何確保該等變更的效力便顯得極其重要，但司法實踐中對此存在不一樣的觀點，那么了解變更合同實質(zhì)性條款的實務(wù)規(guī)則，對招標(biāo)人與中標(biāo)人保護自身權(quán)利時便顯得極為重要。
PART 02
可能出現(xiàn)“合同內(nèi)容”變更的情形
實踐過程中，會發(fā)生合同內(nèi)容變更情況的，主要集中在中標(biāo)后的施工合同簽訂期間，以及合同履約過程中（即工程建設(shè)過程中）。
在中標(biāo)后，招標(biāo)人可能利用其優(yōu)勢地位，變更招標(biāo)文件中已經(jīng)明確的內(nèi)容以達到控制工程成本等目的，當(dāng)該等變更涉及到工程成本、工期變更等的，將有較大可能被認定為對實質(zhì)性內(nèi)容的變更。或在已經(jīng)簽訂中標(biāo)合同后，再行簽訂一份與中標(biāo)合同不一致的施工合同以便工程實際建設(shè)需要，試圖規(guī)避行政監(jiān)督及《招投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。再者，也有因工程變更、工期調(diào)整、政策變化等客觀原因，招標(biāo)人與中標(biāo)人在中標(biāo)合同之后再行簽訂補充協(xié)議、工作聯(lián)系單、工程簽證單等對合同條款進行調(diào)整。
圖1 建設(shè)工程履約過程中涉及合同文本
PART 03
“合同實質(zhì)性內(nèi)容”變更的一般規(guī)則
結(jié)合前文列舉的可能出現(xiàn)合同內(nèi)容不一致的情形，以及法律、法規(guī)、各級法院指導(dǎo)文件、檢索案例的基礎(chǔ)上，筆者就不同合同文本出現(xiàn)“合同實質(zhì)性內(nèi)容”不一致情況的一般適用規(guī)則作如下總結(jié)：
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情形 |
法律、法規(guī)、 司法文件等 |
效力或適用 合同文本 |
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招標(biāo)文件與中標(biāo)后正式簽訂的施工合同不一致的 |
《招投標(biāo)法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二十二條 |
中標(biāo)后正式簽訂的施工合同無效，應(yīng)適用招標(biāo)文件 |
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中標(biāo)合同與實際履行的施工合同不一致的 |
《招投標(biāo)法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二條第一款 |
實際履行的施工合同無效，應(yīng)適用中標(biāo)合同 |
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中標(biāo)合同與實際履行的施工合同不一致時，又以實際履行的施工合同為依據(jù)而簽訂的補充協(xié)議等 |
/ |
筆者認為，因?qū)嶋H履行的施工合同違反《招投標(biāo)法》第四十六條的強制性規(guī)定而無效，補充協(xié)議作為從屬合同應(yīng)一并歸于無效。應(yīng)適用中標(biāo)合同。 |
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招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外，簽訂的變相降低工程價款的合同 |
《招投標(biāo)法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二條第二款 |
合同無效。 |
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因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е?/span>需要簽訂對合同內(nèi)容進行變更、補充的合同文本 |
《民法典》 第五百三十三條 江蘇、北京、浙江等地的司法文件 |
筆者認為該等變更不應(yīng)認定為“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的變更，應(yīng)屬有效條款，可適用。 |
注：“不一致”，指合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致。
“中標(biāo)合同”，指與招標(biāo)文件有關(guān)于合同實質(zhì)性內(nèi)容均一致的，招標(biāo)人與投標(biāo)人正式簽訂的施工合同。
PART 04
“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的法律、
法規(guī)、意見等
(一) 法律規(guī)定
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》 （簡稱“《招投標(biāo)法》”） |
第四十六條第一款 |
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（二）司法解釋
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 （簡稱“《建工司法解釋一》”） |
第二條 |
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《建工司法 解釋一》 |
第二十二條 |
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（三）行政法規(guī)
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（簡稱“《實施條例》”） |
第五十七條 |
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（四）各地方司法文件
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名稱 |
時間 |
內(nèi)容 |
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安徽省高級 人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》 |
2009 |
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江蘇省高級 人民法院 《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》 |
2010 |
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北京市高級 人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2012 |
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浙江省高級 人民法院 民事審判 第一庭 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2012 |
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四川省高級 人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2015 |
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湖南省高級 人民法院 印發(fā)《湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的通知 |
2022 |
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通過上述列表可以看出，在法律、法規(guī)、司法解釋的層面上基本形成了一致的表述，即認為涉及工程的“范圍”“工期”“質(zhì)量”“價款”的變更屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”的變更。但各地在實踐過程中，為了解決實際問題，就“變更”是否屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”的范疇，進行了進一步的解釋和說明。如安微省高院認為變更涉及“大幅度讓利”的，應(yīng)當(dāng)認定為涉及“實質(zhì)性變更”的無效條款。其余多省高院，除江蘇省高院未進一步明確外，如北京高院、浙江省高院、湖南省高院、四川省高院，均認為客觀情況下發(fā)生的變更不應(yīng)認定為“實質(zhì)性內(nèi)容”變更，如設(shè)計變更、如規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、或其他招投標(biāo)時無法預(yù)見的情形而引發(fā)變更的，即使該等變更為工程范圍、工程工期、工程質(zhì)量、工程價款的，也應(yīng)當(dāng)屬于可以變更的內(nèi)容，此類的變更不應(yīng)認定為《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
PART 05
參考案例
如何理解合同的變更是否屬于“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”，除法律、法規(guī)、司法文件等，還應(yīng)結(jié)合司法實踐及相關(guān)案例進行分析。
案件一
【(2021)最高法民申7162號】遼寧省交通建設(shè)管理有限責(zé)任公司、中鐵四局集團第四工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛民事申請再審一案
裁判觀點：《工程設(shè)計變更報告審批單》顯示，總監(jiān)辦、設(shè)計單位、項目指揮部對中鐵四局申請增加的取土費用進行了審查與調(diào)整，遼寧省高等級公路建設(shè)局蓋章予以認可。根據(jù)案涉工程的施工情況，異地取土費用系案涉工程建設(shè)支出的必要成本，遼寧省高等級公路建設(shè)局知曉變更后的取土地點，對中鐵四局異地取土及將取土應(yīng)用于案涉工程建設(shè)未表示反對。原審法院據(jù)此認定案涉工程異地取土屬于設(shè)計變更，并判令遼寧省高等級公路建設(shè)局的承繼單位建管公司承擔(dān)因異地取土增加的費用，有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。本案異地取土系建設(shè)工程施工過程中的設(shè)計變更問題，并非當(dāng)事人背離中標(biāo)合同另行訂立建設(shè)工程施工合同。
筆者分析：案涉變更是否屬于背離中標(biāo)合同的變更，不能簡單以“異地取土費用”金額大小、取土起終點等因素簡單定論，而應(yīng)結(jié)合實際施工情況進行認定，異地取土屬于客觀情形下的難以避免的設(shè)計變更的，則不屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)屬有效變更。
案件二
【(2019)最高法民申4879號】山西五建集團有限公司、河津市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案
再審法院裁判觀點：從2006年提交的《停工報告》《通知》的內(nèi)容看，山西五建集團有限公司主張調(diào)整合同價款計算方式的理由是：套用2000年預(yù)算定額無論是人工費、材料費、機械費均嚴重超支，市場人工費的增加，材料費的漲價更是雪上加霜，工程實際施工成本將會遠遠高于合同價格，懇請領(lǐng)導(dǎo)予以追加落實預(yù)算，以實結(jié)算。根據(jù)《建工司法解釋一》第二十一條規(guī)定，因《停工報告》和《通知》中關(guān)于合同價款計價方式的調(diào)整實質(zhì)是將案涉工程合同價款計價方式由固定價格變更為可調(diào)價格，跟招標(biāo)公示并經(jīng)過備案的合同中實質(zhì)性內(nèi)容不一致，故應(yīng)以招標(biāo)公示并經(jīng)過備案的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
筆者分析：工程中與參見單位利益密切相關(guān)的主要為工程結(jié)算價款，因工程價款的結(jié)算導(dǎo)致了諸多的建設(shè)工程糾紛案件，可以看出，價款的結(jié)算與支付條款是事關(guān)中標(biāo)人、其他投標(biāo)人權(quán)利義務(wù)的核心條款。本案爭議的計價方式更是影響工程結(jié)算的主要事項。案涉建工合同已在招標(biāo)文件及中標(biāo)合同明確約定以“固定價格”中標(biāo)并施工，即因市場風(fēng)險導(dǎo)致的實際價格變動，不得影響案涉工程的價格，投標(biāo)人（中標(biāo)人）在投標(biāo)及合同簽署時均已清楚知悉該等市場風(fēng)險，且與招標(biāo)人達成合意，故非因招投標(biāo)時不可預(yù)見的客觀原因?qū)е碌脑O(shè)計變更等的，均不得進行調(diào)整。本案中標(biāo)人（承包人）以因市場價格變動導(dǎo)致其利潤縮減，據(jù)此要求變更合同計價方式，不屬于不可預(yù)見的客觀原因，因此該主張不能得到支持。進一步說，變更計價方式將可能發(fā)生不正當(dāng)競爭事件，通過中標(biāo)后變更計價方式存在影響其他投標(biāo)人權(quán)利的可能性，不利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序。
案件三
【(2018)最高法民終803號】惠生工程（中國）有限公司、中國石油四川石化有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
終審法院裁判觀點：《招標(biāo)文件》第十六條第十三項載明“獎勵與處罰具體執(zhí)行四川石化公司相關(guān)管理規(guī)定”，但中石油四川石化并無將暫列金節(jié)余的50%作為獎勵的規(guī)定，也無關(guān)于獎勵與處罰的其他規(guī)定，故惠生工程公司與中石油四川石化在《招標(biāo)文件》之外另行約定增加的獎勵款項不符合《招標(biāo)文件》規(guī)定，本院不予支持，暫列金節(jié)約獎不應(yīng)計入工程結(jié)算款。
筆者分析：本案涉及的變更為典型的變更方式，即《招標(biāo)文件》與實際簽署的《施工合同》部分條款不一致，該等不一致是否涉及實質(zhì)性條款，是否應(yīng)屬有效。本案的《招標(biāo)文件》明確獎勵與處罰應(yīng)執(zhí)行公司管理規(guī)定，但《施工合同》對此部分進行了其他的約定，增加將暫列金額節(jié)余金額的50%用于獎勵基金的約定。筆者認為該等獎勵的支付將計入工程結(jié)算，實質(zhì)屬于合同價款的范疇，非因設(shè)計變更、工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等招標(biāo)時難以預(yù)計的客觀原因，應(yīng)屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，不得變更。且發(fā)包人為國有企業(yè)，擅自增設(shè)獎勵金的條款，將國有資本外流，造成資產(chǎn)流失，也損害了國家利益，應(yīng)屬無效條款。
案件四
【(2019)最高法民終1093號】江蘇南通二建集團有限公司、天津國儲置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
終審法院裁判觀點：本院認為，《總包補充協(xié)議》與《中標(biāo)合同》相比，工程款支付方式由預(yù)付款加進度付款改為承包人全墊資施工。而款項支付方式系工程價款的重要內(nèi)容，因此，應(yīng)認定《總包補充協(xié)議》構(gòu)成對《中標(biāo)合同》的實質(zhì)性變更，根據(jù)《招投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，該協(xié)議無效，對雙方當(dāng)事人不具有法律約束力。后雙方于工程竣工驗收并交付一年后簽訂的《支付協(xié)議》是《中標(biāo)合同》履行完畢后對所有工程款數(shù)額的最終結(jié)算，并詳細約定了工程款的具體支付時間……應(yīng)視為是對《中標(biāo)合同》工程款支付方式的變更。雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)以變更后的合同內(nèi)容確定。
筆者分析：誠如前文所述，建設(shè)工程施工合同糾紛案件大部分最終影響的均是工程價款。本案較為特殊的地方在于，承發(fā)包人曾就工程價款的支付簽訂了兩份補充合同文書，《總包補充協(xié)議》和《支付協(xié)議》，但兩份合同文書的效力截然不同。不同的原因在于，簽訂時間的不同，直接影響了合同效力。《總包補充協(xié)議》簽訂于工程建設(shè)過程中，其目的在于將款項支付的形式從預(yù)付款變更為承包人全額墊資，已經(jīng)實質(zhì)性的改變了《中標(biāo)合同》條款，應(yīng)屬無效合同。而《支付協(xié)議》簽訂于工程竣工驗收合格并交付使用一年后，本案中工程建設(shè)過程中，發(fā)包人未向承包人支付合同價款已經(jīng)構(gòu)成違約，工程交付后，雙方為清算債權(quán)債務(wù)而簽訂了《支付協(xié)議》，從其簽訂時間及簽訂目的，應(yīng)屬于債權(quán)債務(wù)確認書。故法院在審理這兩份合同文書的效力時，根據(jù)簽署當(dāng)時的時間、目的，做出了更符合實際情況的判決結(jié)果。
案件五
【(2020)閩0521民初3745號】福建省鴻偉建設(shè)工程有限公司與惠安縣輞川鎮(zhèn)輞川村民委員會建設(shè)工程合同糾紛一審
一審裁判觀點：在施工過程中，因發(fā)包人的設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人以補充協(xié)議、會議紀(jì)要等變更工程范圍的，不應(yīng)當(dāng)認定為背離《招投標(biāo)法》第四十六條合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。雙方又于開工后簽訂了《補充協(xié)議書》，載明：“根據(jù)現(xiàn)場實際需要及眾鄉(xiāng)村民提議，擬在該道路硬化中增加排水項目”。可見該協(xié)議系施工過程中因發(fā)包人基于對工程的功能使用提出新的調(diào)整要求而產(chǎn)生工程量的增加所補充簽訂的，且約定的建設(shè)工期、工程質(zhì)量等均與《施工合同》一致，并非惡意規(guī)避招投標(biāo)程序或者排除、影響其他投標(biāo)人中標(biāo)，不屬于“再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，應(yīng)認定有效。
筆者分析：是否屬于實質(zhì)性條款的變更，應(yīng)當(dāng)結(jié)合變更的前因及后果，進行綜合評判。案涉項目為村路道路硬化，涉及民生工程，施工過程中，作為實際的經(jīng)常性使用者的村民提出更為有利的優(yōu)化建議，該等建議也符合施工現(xiàn)場的實際需要，其增加工程量“增加排水項目”，雖屬清單外項目，但可以認定為招標(biāo)時難以預(yù)見的客觀因素而導(dǎo)致的設(shè)計變更。該等變更也并非惡意逃避招投標(biāo)法規(guī)定，增加的造價也不屬于法定需要再次公開招標(biāo)的項目，其增加的工期、質(zhì)量等并未給承包人創(chuàng)造更多的不合理利潤空間，該等變更應(yīng)屬有效變更。
PART 06
思考
即使存在上文分析所引用的規(guī)定，但上文所述的認定標(biāo)準(zhǔn)在工程實踐中仍無法達到明確指引的效果，對于當(dāng)事人如何界定“合同實質(zhì)性內(nèi)容”仍屬于不明確的規(guī)定。實踐中，對于已經(jīng)招投標(biāo)程序公示的合同，何種情形下、哪些條款可以變更或不可變更有爭議并存在不同的裁判結(jié)果，短期內(nèi)立法部門也難以給出明確意見。故，筆者提出如下二點建議：
合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更應(yīng)遵從
《招投標(biāo)法》的立法原則
不應(yīng)隨意作擴張解釋
《招投標(biāo)法》的立法目的在于“保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”，各方當(dāng)事人應(yīng)“遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”（《招投標(biāo)法》第一條、第五條）。
《建工司法解釋一》及《招投標(biāo)法實施條例》在定義“實質(zhì)性內(nèi)容”時，均使用了“等”字，說明在已經(jīng)明確的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款之外，還存在其他可能列入“實質(zhì)性內(nèi)容”的條款，且涉及工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款的也并不必然導(dǎo)致變更無效。結(jié)合《招投標(biāo)法》的立法目的及原則，筆者認為，有關(guān)“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的認定不應(yīng)隨意擴大，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體變更的內(nèi)容，判斷變更是否符合《招投標(biāo)法》的立法目的及原則，即判斷該等變更是否有損國家利益、社會公共利益，是否違背《招投標(biāo)法》所確立的原則，也即是否違背公開、公平、公正和誠實信用原則的要求，進而考慮是否損害、排除或限制其他投標(biāo)人的權(quán)利、是否涉及影響雙方實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)且對招標(biāo)人存在重大不利。
出現(xiàn)客觀情況必須變更合同
實質(zhì)性內(nèi)容時，不應(yīng)一概禁止
即使是工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款已經(jīng)明確列入《建工司法解釋一》合同實質(zhì)性條款的內(nèi)容，但筆者認為該條款也僅是該四項內(nèi)容較為容易促發(fā)違背《招投標(biāo)法》的立法目的和原則，不應(yīng)以一概之地禁止。在出現(xiàn)設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃調(diào)整等充分合理的客觀情形下，也應(yīng)允許變更。目前雖無國家層面的明確立法，但各地方司法文件，已經(jīng)對此進行了適當(dāng)?shù)闹敢擃愔敢龖?yīng)當(dāng)被視為是各地方法院根據(jù)工程周期長、主體多等特點所制定的具有實踐指導(dǎo)意義的文件。