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2018-06-22 10:43:00
筆者認(rèn)為，“未建地不得出租”之規(guī)定對于遏制土地出租亂象、防止國有資產(chǎn)流失、預(yù)防租賃糾紛等具有重要意義。
為減少管理成本。某地塊原定規(guī)劃用途為道路周邊配套用地，某地政府將土地劃撥給某國有企業(yè)，后因規(guī)劃調(diào)整該地塊暫時閑置，企業(yè)為降低管理成本將地塊對外出租。擬收回土地時，因承租人違法建設(shè)投入成本較大，拒絕交還而引起爭議。國有企業(yè)長期不能收回租賃地，還面臨巨額索賠。
變相拆遷補償。某地政府征收農(nóng)村集體所有土地用于公共交通建設(shè)，為順利達(dá)成拆遷補償協(xié)議，授意建設(shè)單位將征收的房屋返租給村集體臨時使用，但村集體卻將房屋層層分租/轉(zhuǎn)租，最終導(dǎo)致土地收回難度大大增加。
以租代建。某苗圃經(jīng)營企業(yè)向國有企業(yè)提出承租綠化用地，用于苗木培育，可同時實現(xiàn)綠化效果，雙方一拍即合。國有企業(yè)擬收回地塊時，苗圃企業(yè)卻提出巨額無理索賠。
以上種種皆因未建土地違規(guī)出租所導(dǎo)致，涉案國有企業(yè)所得難償所失。即使租賃合同中有出租人可以無條件或附條件解除租賃合同、收回土地，免于賠償?shù)葪l款，也無法避免國有企業(yè)遭受承租人的無理糾纏和無端索賠。指導(dǎo)意見規(guī)定未建土地不得出租，表明了廈門國資委在這一問題上的堅決態(tài)度。對于指導(dǎo)意見“未建地不得出租”新規(guī)的準(zhǔn)確理解，筆者有以下觀點，謹(jǐn)供各位讀者參考
“土地使用權(quán)出租”與“國有土地出租”這兩個概念具有本質(zhì)區(qū)別。
根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，土地使用權(quán)出租是指土地使用權(quán)人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。
而“國有土地出租”是國家在土地一級市場上向土地使用者提供土地的一種方式，雖然這種國家供地方式并不見諸《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等國家法律。但“國有土地出租”作為出讓和劃撥之外的第三種供地方式，已經(jīng)在國家和地方的法規(guī)、政策層面作出較為廣泛的嘗試。如國土資源部《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資發(fā)[1999]222號）就規(guī)定，“國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充。”國土資源部《養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地指導(dǎo)意見》（國土資廳發(fā)[2014]11號）也規(guī)定“營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，應(yīng)當(dāng)以租賃、出讓等有償方式供應(yīng)，原則上以租賃方式為主”。而上海、四川、河北、山東等省市也都制定了國有土地租賃的管理規(guī)定。
從指導(dǎo)意見的行文來看，廈門國資委禁止市屬國有企業(yè)出租“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設(shè)的未建地”，顯然僅規(guī)范土地使用權(quán)出租行為，且僅規(guī)范以出讓和劃撥這兩種方式取得的土地使用權(quán)的出租行為。若國有企業(yè)受政府之委托代為出租尚未設(shè)定土地使用權(quán)的國有土地，又或者國有企業(yè)將其以租賃方式自國家取得的土地使用權(quán)利對外出租，筆者認(rèn)為并不受指導(dǎo)意見之約束。
指導(dǎo)意見出臺后，筆者就接到一國有企業(yè)的咨詢電話，該公司擬將公司自有廠區(qū)內(nèi)的空地出租給一合作商用于堆放貨物，問是否違反指導(dǎo)意見的規(guī)定。就此問題，筆者認(rèn)為必須正確理解指導(dǎo)意見中“未建地”的含義。
指導(dǎo)意見中的“未建地”是指“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設(shè)的”土地。對于已經(jīng)按照土地出讓合同及建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證完成建設(shè)的項目，筆者認(rèn)為該類已建項目范圍內(nèi)的空置土地并不屬于指導(dǎo)意見規(guī)定的“未建地”，因此其出租不受指導(dǎo)意見的約束。但已建項目范圍內(nèi)的空置土地能否出租，還需要綜合考慮是否存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃、消防、安全生產(chǎn)等法律法規(guī)的情形。
此外，筆者認(rèn)為指導(dǎo)用地中的“未建地”也不包括臨時用地。根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實施條例》的規(guī)定，臨時用地是指因建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查等的需要，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門同意、并經(jīng)縣級以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)，而臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有土地的一種形式。臨時用地的土地使用者應(yīng)當(dāng)與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。《福建省臨時用地管理辦法》、《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理若干規(guī)定》對臨時用地均有規(guī)定。但上述法規(guī)均未對臨時用地的出租作出禁止性規(guī)定。
指導(dǎo)意見要求“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設(shè)的未建地不得出租”，由于臨時用地是一種經(jīng)行政許可下的臨時性用地措施，不同于以出讓或劃撥的形式取得國有土地使用權(quán)。從條文來看，臨時用地出租并不受指導(dǎo)意見的限制。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院令第55號）第二十八條就規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的出讓土地使用權(quán)不得出租；第四十四條、第四十五條也規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)必須取得地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明，并按規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金，方可對外出租。
廈門國資委禁止未建地出租的規(guī)定，完全符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》這一行政法規(guī)的規(guī)定。禁止未建地出租具有上位法的依據(jù)。
雖然《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》明令禁止出租“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用的土地”，但在司法實踐中，對于未建地的租賃合同是否有效，卻存在完全不同的兩種觀點。
我們知道，《合同法》第五十二條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>》若干問題的解釋(二)》第十四條又規(guī)定，合同法第五十二條規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。
持肯定觀點者認(rèn)為，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的上述規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，而非效力性規(guī)定，因此未建地租賃合同仍為有效合同。重慶市高級人民法院在“喻成杰與重慶雨云食品有限公司土地租賃合同糾紛”案（[2015]渝高法民申字第00680號）、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海分會在新集誠電工材料（深圳）有限公司與雅士翎有限公司租賃合同糾紛案（[2013]深中法涉外仲字第9號）案中均持此種觀點。
持否定觀點者則認(rèn)為上述規(guī)定屬于效力性規(guī)定。泉州市中級人民法院在王經(jīng)新、晉江市財林紡織化工貿(mào)易有限公司土地租賃合同糾紛（[2017]閩05民終2831號）一案中就持此種觀點。
雖然司法實踐關(guān)于未建地租賃合同效力的認(rèn)定存在分歧，但國有企業(yè)的違規(guī)責(zé)任難免，若造成國有資產(chǎn)流失，企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。