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2018-06-22 10:43:00
筆者認為，“未建地不得出租”之規定對于遏制土地出租亂象、防止國有資產流失、預防租賃糾紛等具有重要意義。
為減少管理成本。某地塊原定規劃用途為道路周邊配套用地，某地政府將土地劃撥給某國有企業，后因規劃調整該地塊暫時閑置，企業為降低管理成本將地塊對外出租。擬收回土地時，因承租人違法建設投入成本較大，拒絕交還而引起爭議。國有企業長期不能收回租賃地，還面臨巨額索賠。
變相拆遷補償。某地政府征收農村集體所有土地用于公共交通建設，為順利達成拆遷補償協議，授意建設單位將征收的房屋返租給村集體臨時使用，但村集體卻將房屋層層分租/轉租，最終導致土地收回難度大大增加。
以租代建。某苗圃經營企業向國有企業提出承租綠化用地，用于苗木培育，可同時實現綠化效果，雙方一拍即合。國有企業擬收回地塊時，苗圃企業卻提出巨額無理索賠。
以上種種皆因未建土地違規出租所導致，涉案國有企業所得難償所失。即使租賃合同中有出租人可以無條件或附條件解除租賃合同、收回土地，免于賠償等條款，也無法避免國有企業遭受承租人的無理糾纏和無端索賠。指導意見規定未建土地不得出租，表明了廈門國資委在這一問題上的堅決態度。對于指導意見“未建地不得出租”新規的準確理解，筆者有以下觀點，謹供各位讀者參考
“土地使用權出租”與“國有土地出租”這兩個概念具有本質區別。
根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定，土地使用權出租是指土地使用權人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。
而“國有土地出租”是國家在土地一級市場上向土地使用者提供土地的一種方式，雖然這種國家供地方式并不見諸《土地管理法》、《城市房地產管理法》等國家法律。但“國有土地出租”作為出讓和劃撥之外的第三種供地方式，已經在國家和地方的法規、政策層面作出較為廣泛的嘗試。如國土資源部《規范國有土地租賃若干意見》（國土資發[1999]222號）就規定，“國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充。”國土資源部《養老服務設施用地指導意見》（國土資廳發[2014]11號）也規定“營利性養老服務設施用地，應當以租賃、出讓等有償方式供應，原則上以租賃方式為主”。而上海、四川、河北、山東等省市也都制定了國有土地租賃的管理規定。
從指導意見的行文來看，廈門國資委禁止市屬國有企業出租“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設的未建地”，顯然僅規范土地使用權出租行為，且僅規范以出讓和劃撥這兩種方式取得的土地使用權的出租行為。若國有企業受政府之委托代為出租尚未設定土地使用權的國有土地，又或者國有企業將其以租賃方式自國家取得的土地使用權利對外出租，筆者認為并不受指導意見之約束。
指導意見出臺后，筆者就接到一國有企業的咨詢電話，該公司擬將公司自有廠區內的空地出租給一合作商用于堆放貨物，問是否違反指導意見的規定。就此問題，筆者認為必須正確理解指導意見中“未建地”的含義。
指導意見中的“未建地”是指“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設的”土地。對于已經按照土地出讓合同及建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證完成建設的項目，筆者認為該類已建項目范圍內的空置土地并不屬于指導意見規定的“未建地”，因此其出租不受指導意見的約束。但已建項目范圍內的空置土地能否出租，還需要綜合考慮是否存在違反城鄉規劃、消防、安全生產等法律法規的情形。
此外，筆者認為指導用地中的“未建地”也不包括臨時用地。根據《土地管理法》、《土地管理法實施條例》的規定，臨時用地是指因建設項目施工和地質勘查等的需要，經城市規劃行政主管部門同意、并經縣級以上人民政府土地行政主管部門批準，而臨時使用國有土地或者農民集體所有土地的一種形式。臨時用地的土地使用者應當與有關土地行政主管部門或者農村集體經濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。《福建省臨時用地管理辦法》、《廈門經濟特區土地管理若干規定》對臨時用地均有規定。但上述法規均未對臨時用地的出租作出禁止性規定。
指導意見要求“未按土地出讓合同或劃撥決定書要求建設的未建地不得出租”，由于臨時用地是一種經行政許可下的臨時性用地措施，不同于以出讓或劃撥的形式取得國有土地使用權。從條文來看，臨時用地出租并不受指導意見的限制。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院令第55號）第二十八條就規定，未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的出讓土地使用權不得出租；第四十四條、第四十五條也規定，劃撥土地使用權必須取得地上建筑物、其他附著物合法的產權證明，并按規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金，方可對外出租。
廈門國資委禁止未建地出租的規定，完全符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》這一行政法規的規定。禁止未建地出租具有上位法的依據。
雖然《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》明令禁止出租“未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用的土地”，但在司法實踐中，對于未建地的租賃合同是否有效，卻存在完全不同的兩種觀點。
我們知道，《合同法》第五十二條規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>》若干問題的解釋(二)》第十四條又規定，合同法第五十二條規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
持肯定觀點者認為，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的上述規定屬于管理性強制性規定，而非效力性規定，因此未建地租賃合同仍為有效合同。重慶市高級人民法院在“喻成杰與重慶雨云食品有限公司土地租賃合同糾紛”案（[2015]渝高法民申字第00680號）、中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會在新集誠電工材料（深圳）有限公司與雅士翎有限公司租賃合同糾紛案（[2013]深中法涉外仲字第9號）案中均持此種觀點。
持否定觀點者則認為上述規定屬于效力性規定。泉州市中級人民法院在王經新、晉江市財林紡織化工貿易有限公司土地租賃合同糾紛（[2017]閩05民終2831號）一案中就持此種觀點。
雖然司法實踐關于未建地租賃合同效力的認定存在分歧，但國有企業的違規責任難免，若造成國有資產流失，企業相關負責人依法應承擔相應的法律責任。