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2018-10-12 15:17:00
行政協議是具有行政屬性的協議，業(yè)已失效的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條第一款這樣定義行政協議：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。”
行政性是行政協議區(qū)別于民事合同的根本屬性，有別于傳統的高權行政，行政協議中所謂的“行政”是一種契約行政，它既具有行政行為的一般屬性，又不同于普通的行政行為。契約的基本特征是意思自治，而行政行為的基本原則是依法行政，契約自由與依法行政存在著天然的矛盾性。“依法行政”本身是一個不斷發(fā)展的概念，一般認為包含法律優(yōu)先和法律保留兩項原則，其中法律優(yōu)先原則要求行政行為不得違反法律的強制性規(guī)定，而法律保留原則要求行政行為要于法有據，法無授權不可為。因此筆者認為，依法行政并不排斥行政機關的自由裁量權，這使得行政協議具備一定的生存空間。
2015年5月1日，《行政訴訟法》及《適用<行政訴訟法》若干問題的解釋》明確將政府特許經營協議、土地房屋等征收征用補償協議及其他行政協議納入行政訴訟的受案范圍，雖然這是我國首次以立法的形式確立了行政協議的獨立地位，是我國行政訴訟制度上的一大進步，但這同時也給司法實踐帶來新的爭議。
爭議——行政相對人就行政協議提起行政訴訟是否僅限于訴訟法規(guī)定的四種情形
由于《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟.......（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”，故司法實踐中有人認為，對行政協議的起訴應僅限于《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項列舉的四種情形，即不依法履行、未按照約定履行、違法變更或違反解除，而不應包括所有行政協議爭議類型。以土地房屋征收補償協議為例，該類糾紛在2015以前往往遵循2011年1月開始實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十五條的規(guī)定，作為民事案件來處理。因此，除了上述四種行政協議爭議類型，對于剩余的行政協議爭議類型，仍按提起民事訴訟的方式尋求司法救濟。
【筆者觀點】
筆者認為，就行政協議的爭議類型而言，除《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項所列舉的四種行政協議爭議外，還包括協議訂立時的締約過失，協議成立與否，協議效力與否，撤銷、終止行政協議，請求繼續(xù)履行行政協議、采取相應的補救措施、承擔賠償和補償責任以及行政機關監(jiān)督、指揮、解釋等行為產生的行政爭議。將行政協議爭議僅理解為《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項規(guī)定的四種情形，既不符合現行法律及司法解釋的規(guī)定也在理論上難于自圓其說，且在實踐中容易造成不必要的混亂。
一、從現行行政訴訟法的相關規(guī)定看，依據《行政訴訟法》第七十五條“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”規(guī)定，行政協議作為行政行為的重要組成部分，如其有上述規(guī)定情形，公民、法人或者其他組織申請確認行政協議無效的，人民法院判決確認無效。
二、從理論和實踐上看，將《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項列舉之外的行政協議爭議不納入行政訴訟的受案范圍，可能會出現以下問題：一是如將相關行政協議爭議納入民事訴訟，既造成了同一性質的協議爭議由行政民事分別受理并審理的混亂局面，又增加了行政裁判和民事裁判不一致的風險，不利于徹底化解行政協議糾紛；二是如相關行政協議爭議不納入行政訴訟的受案范圍，又因其行政性民事訴訟不予受理，極易造成行政訴訟和民事訴訟均不受理的尷尬局面，亦有悖于現代行政訴訟為公民、法人或者其他組織提供無漏洞、有效的司法保護的主要宗旨；三是將相關行政協議爭議排除出行政訴訟的受案范圍，意味著有關行政協議爭議游離行政法制軌道，既不能及時有效地依法解決相關行政爭議，也不利于監(jiān)督行政機關依法行使職權。
用大數據說話
筆者通過法律檢索工具“Alpha”的大數據檢索功能對《行政訴訟法》第十二條第一款（十一）項進行案例檢索【關鍵詞：認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；法院層級：最高人民法院；年份：2017/2018；案由：行政】，共檢索到36個案例。
筆者對這些案例進行人工數據處理，篩選出與本文有關的案例總共12例，分別為:
1、《伍紀軍、陳巧玲再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院行政裁定書》【（2017）最高法行申5524號】
2、《鄭勝晚、岳小琴再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院行政裁定書》【（2017）最高法行申5519號】3~10、《田仲雙、田仲武鄉(xiāng)政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院行政裁定書》【（2017）最高法行申3778號】，屬于系列案件，共8例。
11、《蔣大玉與重慶高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會再審行政裁定書最高人民法院行政裁定書》【（2017）最高法行再49號】
12、《齊兵、遼寧省義縣人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院行政裁定書》【（2018）最高法行申2907號】
上述12個案例中，最高人民法院均認為，將行政協議的起訴僅限于《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項列舉的四種情形是對法條狹義的理解，對行政協議的起訴應包括所有的行政協議爭議類型。下面，筆者截取部分案例中最高人民法院關于該問題的說理內容以示讀者：
1、在蔣大玉與重慶高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會再審案中【（2017）最高法行再49號】，最高法院認為：“......不應將‘行政機關不依法履行、未按照約定履行或違法變更、解除協議’四種情形設定為提起行政協議行政訴訟的受理條件，原審法院對《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定作狹義的文義理解，屬于適用法律錯誤，依法應予糾正。”
2、在田仲雙、田仲武鄉(xiāng)政府再審案中【（2017）最高法行申3778號】，最高法院認為：“......根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項的規(guī)定，認為行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議的行為，屬于行政訴訟的受案范圍。但是，行政協議行為不是一個單一的行政行為，包括協議的簽訂、履行、變更以及解除等一系列行政行為。”
3、在伍紀軍、陳巧玲再審案中【（2017）最高法行申5524號】，最高法院認為：“......應當指出的是，行政協議案件屬于行政訴訟的受案范圍，是指行政協議行為屬于行政訴訟的受案范圍。行政協議行為既包括行政機關不依法履行、未按照約定履行或者單方變更、解除行政協議的行為，也包括行政機關與協議相對人簽訂行政協議的行為......修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項列舉的可訴行政協議行為并非完全列舉，凡是有可能對公民、法人或者其他組織人身權、財產權等合法權益造成侵害或者不利影響的行政協議行為，都是可訴的行政行為，均屬于行政訴訟的受案范圍。”
結語
2010年11月最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》的出臺，標志著案例對司法審判的指導作用在我國制度層面得以正式確立，迄至2018年6月27日，最高人民法院總共發(fā)布了96件指導性案例。 雖然我國現有法律體系不存在判例法，司法判例也不屬于我國的法律淵源，但司法判例對我國司法實踐卻有著重要的參考意義，尤其是最高人民法院對某一類法律爭議的看法和理解往往對下級法院的審判起到至關重要的影響。從筆者上述檢索的案例中至少透露著這樣的訊息：對行政協議的起訴應包括所有的行政協議爭議類型，而不能狹隘地對其進行文義解釋，將其僅僅理解為《行政訴訟法》列舉的四種爭議類型。對律師而言，時刻關注最高人民法院和訴爭案件管轄法院的審判觀點，把握同類案件的司法裁判走向，處理案件也許會更加得心應手。
【注：鑒于2017年修訂的《行政訴訟法》與2015年修訂的《行政訴訟法》在第十二條第一款第（十一）項的規(guī)定是一致的， 2017年的《行政訴訟法》對該條款未進行任何修改，因此筆者在本中不對新舊《行政訴訟法》進行特別區(qū)分】