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2018-10-08 15:26:00
案例一：幾年前，我下鄉(xiāng)調(diào)研，鄉(xiāng)干部告訴我一件發(fā)生在村里的“兩死一傷”事件。一村民家養(yǎng)的一條狗，咬了鄰居家的三頭雞，結(jié)果雞兩死一傷。雞的主人用阿凡提故事中“雞生蛋，蛋生雞”的邏輯，向狗的主人提出賠償三千元。雙方就賠償金額爭執(zhí)不下，鬧至鄉(xiāng)政府。鄉(xiāng)干部認(rèn)為，雞的主人提出的賠償額過高，建議降低賠償額，以三百元左右為宜。雞的主人堅(jiān)決不接受鄉(xiāng)干部的建議，調(diào)解未果。數(shù)日后，鄉(xiāng)政府接到上級(jí)指令，要鄉(xiāng)里速派干部進(jìn)京接雞的主人回村，原來，雞的主人以“兩死一傷”為由，入京上訪。雞的主人被接返鄉(xiāng)后，鄉(xiāng)政府擔(dān)心其再次上訪，為息事寧人，出資三千元，賠償雞的主人。
案例二：有一次，與省政府一部門領(lǐng)導(dǎo)茶聊，談及目前基層社會(huì)治理狀況，感覺他心有隱憂。他舉了一個(gè)例子，幾十年前，他所在村有一位老人，他的兒子與兒媳之間有矛盾，兒媳比較強(qiáng)勢(shì)，老人擔(dān)心自己過世后，兒子會(huì)被媳婦欺負(fù)，于是，老人在離世前，將村里德高望重的長者請(qǐng)到榻前，讓兒子和兒媳在長者面前保證和睦相處。老人過世后，兒子和兒媳每當(dāng)發(fā)生矛盾時(shí)，想起共同在長者面前的誓言，便克制自己，終于平和地相伴了一輩子。
以上案例說明：現(xiàn)在的農(nóng)村，家庭內(nèi)、鄰里間發(fā)生糾紛，動(dòng)不動(dòng)就打官司、上訪，表面上看是基層民眾權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)了，其實(shí)，折射出一個(gè)很嚴(yán)重的問題，就是基層社會(huì)自我解決矛盾的能力被弱化，甚至喪失，社會(huì)大大小小的所有矛盾都集中到政府層面來解決，結(jié)果，政府不堪重負(fù)，無力、也不可能解決好社會(huì)矛盾。因此，現(xiàn)代化的鄉(xiāng)村治理，一定是法治、自治和德治相結(jié)合的治理，否則，就如社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書所言：“法治秩序的好處未得,而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生。”
二、 法治的內(nèi)核是自治，重在對(duì)契約的遵守
在福州的三坊七巷里，靠近文儒坊口，碑文寫道：“坊墻之內(nèi)，不得私行開門并奉祀神佛、搭蓋遮蔽、寄頓物件，以防疏虞；三社官街，禁排列木料等物。光緒辛巳年文儒坊公約。” 福州三坊七巷的鄉(xiāng)約碑，一個(gè)約字，道出社區(qū)治理的奧秘。相互協(xié)商，達(dá)成共識(shí)，共同遵守，此乃契約精神。民主就是大家的事大家商量來做，法治就是大家對(duì)商量的結(jié)果共同踐行。談?wù)撁裰骱头ㄖ危S多人習(xí)慣于宏大，其實(shí)，最要緊的是從每個(gè)人生活的社區(qū)開始，在這方面，古人已立碑于此，指明方向。因此，鄉(xiāng)村治理要充分發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約的作用，在司法中，如何認(rèn)定鄉(xiāng)規(guī)民約的效力？以及其能否作為司法裁判的依據(jù)？這些都是準(zhǔn)確把握村民自治與國家法治的關(guān)系的重要問題，包括律師在在內(nèi)法律人，通過鄉(xiāng)村法律服務(wù)方，協(xié)助鄉(xiāng)村制訂村規(guī)民約，通過法律技藝，厘清村民自治與國家法治的關(guān)系，為法治之下的鄉(xiāng)村自治贏得空間。
在現(xiàn)代社會(huì)中，法治的內(nèi)涵越來越豐富，不限于國家機(jī)關(guān)制定的法律，即硬法，更包括鄉(xiāng)規(guī)民約、自治性的團(tuán)體規(guī)則、行業(yè)章程、習(xí)慣等軟法，軟法具有具體針對(duì)性、參與性、靈活性等特征。《中華人民共和國民法總則》第一次在法律上確認(rèn)了習(xí)慣可以作為法律淵源的效力，明確規(guī)定在法律沒有規(guī)定時(shí)，可直接適用習(xí)慣。這就使民法可以從符合善良風(fēng)俗的習(xí)慣中汲取營養(yǎng)，完善民法規(guī)則，也有助于民眾將民法規(guī)范內(nèi)化于心、外化于行。民法總則還第一次確認(rèn)了法人、非法人組織依據(jù)法律和章程規(guī)定所作出的決議行為及其效力，從而使大量的團(tuán)體規(guī)約、章程等也可以適用民事法律行為的規(guī)則，并受民法調(diào)整。
三、發(fā)揮傳統(tǒng)文化功能， 降低社會(huì)治理成本
長期以來，在我們所接受的教育中，祠堂、家廟等都被當(dāng)作封建糟粕，從整體上予以否定。現(xiàn)在看來，這是對(duì)傳統(tǒng)的無知。拆祠堂就是“無知者無畏”的體現(xiàn)，是要好好反思我們對(duì)待傳統(tǒng)的態(tài)度和行為。
從傳統(tǒng)文化的角度，來談地方治理問題，我認(rèn)為是一個(gè)很有意義的一個(gè)話題。眾所周知，當(dāng)下，鄉(xiāng)村治理陷入困境，如何充分利用傳統(tǒng)文化資源，推動(dòng)鄉(xiāng)村治理走出困境，是一個(gè)亟待研究的問題。在中國傳統(tǒng)社會(huì)里，祠堂具有祭祀、修譜、教化、興學(xué)、司法、撫恤等功能，對(duì)中國傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)村治理中起到了很重要的作用，甚至可以說，是皇權(quán)與鄉(xiāng)村之間的紐帶。在中國這樣一個(gè)龐大的國家，古代帝王如何有效治理國家，特別是在交通和資訊不發(fā)達(dá)的情況下，中國鄉(xiāng)村社會(huì)更多依靠祠堂這樣的家族組織實(shí)現(xiàn)自治，這有些類似現(xiàn)代治理理論中的“多個(gè)中心治理”，因此，在皇權(quán)不下鄉(xiāng)的古代社會(huì)里，鄉(xiāng)村精英(地方鄉(xiāng)紳)通過祠堂這個(gè)地方組織，有效管理著地方事務(wù)，與皇權(quán)形成良性互動(dòng)，為我們展示了曾經(jīng)和諧美好的鄉(xiāng)村圖景。可以說，古代社會(huì)，中國帝王除了運(yùn)用正式制度外，還依靠包括祠堂在內(nèi)的非正式制度，以較低的執(zhí)政成本，管理著一個(gè)龐大帝國，實(shí)現(xiàn)了民眾對(duì)其統(tǒng)治合法性的認(rèn)同。
1949年后，中國大陸實(shí)行高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國家權(quán)力從中央一竿子插到鄉(xiāng)村，村民被權(quán)力“計(jì)劃”起來，村民（族人）自我管理的組織（包括祠堂）逐漸衰敗，功能嚴(yán)重弱化。這事實(shí)上也是當(dāng)下基層社會(huì)會(huì)治理困境的根源所在。地方需要什么樣的秩序？靠什么來實(shí)現(xiàn)地方秩序？我認(rèn)為，秩序是從我們生存的這塊土地里面長出來的，數(shù)千年來，一代又一代人，通過祖先的教化和生活經(jīng)驗(yàn)累積，形成自己的地方秩序。面對(duì)這樣的一種地方秩序，執(zhí)政者該干些什么呢？執(zhí)政者應(yīng)該要做的就是對(duì)這種地方秩序的一種尊重和認(rèn)可，而不是以破壞傳統(tǒng)文化的方式把這種秩序全部瓦解和摧毀掉，然后依靠赤裸裸的權(quán)力去面對(duì)這塊土地上的居民。當(dāng)下，在基層社會(huì)治理中，更多依靠強(qiáng)壓剛性維穩(wěn)實(shí)現(xiàn)地方秩序，這樣的一種地方秩序很難獲得當(dāng)?shù)鼐用竦膬?nèi)心認(rèn)同，同時(shí)也導(dǎo)致執(zhí)政成本不斷加大，維穩(wěn)經(jīng)費(fèi)的日益增加就是最好的說明。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，執(zhí)政者唯有敬畏自然，尊重歷史，以人為本，才能長期執(zhí)政。國學(xué)大師錢穆先生說：“對(duì)歷史要充滿溫情和敬意”，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)從傳統(tǒng)文化中汲取治理經(jīng)驗(yàn)和智慧。
事實(shí)上，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化并不矛盾，在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化尤其是政治現(xiàn)代過程中，傳統(tǒng)文化可以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換。以鄉(xiāng)村祠堂為例，鄉(xiāng)村在走向現(xiàn)代化的進(jìn)程中，祠堂具有現(xiàn)代社團(tuán)的功能，包括：拓展社會(huì)公共空間，綜合和表達(dá)村民利益，代表村民與權(quán)力協(xié)商談判，制衡權(quán)力濫用，促進(jìn)地方善治。在城鄉(xiāng)建設(shè)過程中，要謹(jǐn)防權(quán)力和資本聯(lián)手對(duì)作為傳統(tǒng)文化載體的古建筑尤其是祠堂的破壞和摧毀，這實(shí)際上是對(duì)鄉(xiāng)村公共空間的擠壓和侵占。
我梳理了一下1949年以后，尤其是1950年代，政府及法院對(duì)祠堂的有關(guān)規(guī)定和批復(fù)。《土改法》第二十一條規(guī)定：“祠堂、廟宇、寺院、教堂及其他公共建筑和地主的房屋，均不得破壞。”1953年6月20日中央人民政府內(nèi)務(wù)部內(nèi)地字（53）第199號(hào)給浙江省民政廳請(qǐng)示的批復(fù)《關(guān)于國家建設(shè)使用寺、廟等房地產(chǎn)的處理意見》第四點(diǎn)：“祠堂關(guān)系中國數(shù)千年人情風(fēng)習(xí)，而且與老百姓祖宗有血肉關(guān)聯(lián)的組織機(jī)構(gòu)，應(yīng)以不征用為原則，并按照不同情況分別處理，屬于一家、數(shù)家或一族的祖先祠堂，是人民私有財(cái)產(chǎn)，不能隨便征用。遇到國家建設(shè)需要非征用不可的時(shí)候，必先商得所有者的同意，并應(yīng)按一般私有房地產(chǎn)處理，給以相當(dāng)代價(jià)。” 1957年4月29日最高人民法院作出的（法研字第7995號(hào)）《關(guān)于處理祠堂產(chǎn)權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定：“祠堂房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不宜確定為一人所有，也不宜收歸國有，而應(yīng)指定適當(dāng)人代管。”從1950年的《土改法》及中央人民政府和最高人民法院的相關(guān)批復(fù)來看，當(dāng)時(shí)的執(zhí)政者對(duì)祠堂的認(rèn)識(shí)是到位的，這些執(zhí)政者都是在1949年之前接受的教育，他們對(duì)中國的傳統(tǒng)是有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)，事實(shí)上，他們中的大多數(shù)本身就是從傳統(tǒng)中走過來的。
然而，改革開放40年來，在城市化過程中，包括祠堂在內(nèi)的傳統(tǒng)文化設(shè)施卻遭到較為嚴(yán)重的破壞，這與管理者對(duì)傳統(tǒng)文化的認(rèn)識(shí)不夠和法治觀念嚴(yán)重缺乏有密切的關(guān)系。為此，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部的傳統(tǒng)文化教育和法治教育顯得尤為必要和緊迫。法律是常理常識(shí)常情的凝練，它是從我們生存的這塊土地長出來的，而不是外部力量強(qiáng)加的的結(jié)果。法律首先體現(xiàn)為對(duì)傳統(tǒng)的尊重，對(duì)過往生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，唯有如此，它才能實(shí)現(xiàn)秩序，慰藉人心，安頓人生。德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼說：“法律如同民族的語言，是民族精神的體現(xiàn)。”用法治思維和法治方式對(duì)待祠堂，其必然落在保護(hù)上，而非拆除上。改革開放40多年的實(shí)踐揭示，大拆大建未必是一條成功的道路，因此，在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略法律服務(wù)中，要充分領(lǐng)會(huì)“意見”五“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，促進(jìn)文明和諧平安鄉(xiāng)村建設(shè)”之24：“大力弘揚(yáng)社會(huì)美德，傳承發(fā)展提升農(nóng)村優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。依法妥善處理鄉(xiāng)村鄰里糾紛，弘揚(yáng)守望相助、崇德修睦的鄉(xiāng)鄰美德，維護(hù)熟人社會(huì)基于血緣、親緣、宗緣、地緣關(guān)系建立的情感和道德紐帶。注意甄別地方風(fēng)俗、民族習(xí)慣，通過司法審判引導(dǎo)農(nóng)村摒棄高額彩禮、干預(yù)婚姻自由、不贍養(yǎng)老人等不良風(fēng)氣。通過司法審判依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)在農(nóng)村公共文化建設(shè)、移風(fēng)易俗行動(dòng)中依法行使職權(quán)，推動(dòng)鄉(xiāng)風(fēng)文明新氣象的形成”中的重要意義。
十八屆三中全會(huì)提出實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，在這個(gè)現(xiàn)代化的過程中，我們既要心懷世界，放眼全球，向先進(jìn)國家和地區(qū)學(xué)習(xí)，也要立足中國，尊重歷史，汲取中國傳統(tǒng)文化中所蘊(yùn)含的的治理經(jīng)驗(yàn)和智慧，這樣的現(xiàn)代化，或許才是一條切實(shí)可行之路。