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2019-01-10 10:15:00
當(dāng)下，中國最高立法機(jī)關(guān)正在制訂《民法典》，這是一項偉大的事業(yè)，關(guān)乎國民福祉，影響深遠(yuǎn)。法國思想家孟德斯鳩言：“在民法慈母般的眼里，每一個人都是國王。”《瑞士民法典》歷經(jīng)百年，仍精美絕倫，熠熠生輝，對我國制訂民法典多有啟示。日行江湖，背負(fù)一劍；夜讀法典，手持一燈?，F(xiàn)將本人閱讀《瑞士民法典》之感悟陸續(xù)刊出，期待法界同仁批評指正。
【序 篇】
一、法律適用 第一條
1.法律問題，如依本法的文字或解釋有相應(yīng)的規(guī)定，一律適用本法。
2.如本法沒有相應(yīng)的規(guī)定，法官應(yīng)依習(xí)慣法進(jìn)行裁判；如無習(xí)慣法，法官依自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則進(jìn)行裁判。
3.法官在前情形下提出的規(guī)則，應(yīng)以公認(rèn)的法理和判例為依據(jù)。
感悟
1.在法律沒有規(guī)定，而又無相應(yīng)習(xí)慣可依的情形下，法官可以造法。
2.法官所造之法，必須以公認(rèn)法理和判例為依據(jù)。
3.允許法官造法，其目的是解決社會生活無限性和法律有限性之間的矛盾。
4.由此，案件審理中，法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判案件。
5.罪刑法定作為刑法的基本原則，其目的是限制公權(quán)力（國家刑罰權(quán)）的濫用，而在民商事案件審理中，涉及私權(quán)利，以“法不禁止即自由”為依歸，允許法官造法，方能在法律規(guī)定及習(xí)慣規(guī)則皆無之情形下，從紛繁復(fù)雜的市民生活中，提煉出慰籍人心安頓人生的新規(guī)則。
二、民事權(quán)利的范圍
（一）一般義務(wù) 第二條
1.任何人行使權(quán)利和履行義務(wù)時，都應(yīng)遵守誠實信用原則。
2.顯然濫用權(quán)利的，不受法律保護(hù)。
（二）善意 第三條
1.依據(jù)法律，如果權(quán)利的產(chǎn)生或生效必須以善意為前提，應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人為善意。
2.任何人，如果根據(jù)具體情形沒有盡到必要的注意義務(wù)，不的主張其為善意。
（三）法官的裁量權(quán) 第四條
如果法律賦予法官自由裁量權(quán)，或者讓法官考慮具體情形或正當(dāng)理由進(jìn)行裁判，法官的裁判必須依據(jù)正義和公平之法則。
感悟
1.誠信原則是民法中的帝王條款，貫穿民事權(quán)利行使和民事義務(wù)履行的全過程，是補充法律漏洞以及實現(xiàn)利益平衡之最基本準(zhǔn)則。
2.離開誠信原則，法官無以造法。
3.誠信原則在民法中之地位，相當(dāng)于罪行法定原則在刑法中之地位。
4.私權(quán)固然神圣，但亦不可濫用，用之有度，這為公權(quán)進(jìn)入私法領(lǐng)域打開一個口子。這“進(jìn)入”也許溫柔，“輕輕地來，不帶走一片云彩”，也許粗暴，如蠻牛闖入菜地，滿地狼藉。
5.民法典確立私權(quán)，實則為公權(quán)行使劃定邊界，正所謂“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)。”
6.民法善待人，推定人之行為始于善意，正所謂“與人為善”，但亦強調(diào)人之責(zé)任，須經(jīng)注意義務(wù)。
7.民法又稱市民法，何謂市民？乃斤斤計較個人利益之人，民法中雖充滿利益，但是，其在利益面前以善意度人，以誠信衡量，最終經(jīng)民法調(diào)整的市民社會，成為一個道德秩序良好之地，可以說，民法是市民最好的道德教科書。拿破侖親自主持制定《法國民法典》，期待法典能起到教育國民的作用，而不只是法律人的案頭工具。為此，他力求法典語言通俗易懂，國民能如讀小說一般，挑燈夜讀，陶醉其中?？梢?，法典不只是用來解決糾紛的，還起著重要的教育功能。
三、聯(lián)邦法和各州法
（一）民法典和地方慣例 第五條
1.各州有權(quán)在其立法權(quán)限范圍內(nèi)制定或廢除本法的規(guī)定。
2.民法典允許適用先前地方慣例的，可以適用各州的慣例，但如存在相反的慣例，不在此限。
（二）各州的公法 第六條
1.各州在公法上的權(quán)利不受聯(lián)邦民法的限制。
2.各州可以在他們的權(quán)力范圍內(nèi)限制或禁止某些物品的交易，或者關(guān)于這些物品的交易行為無效。
感悟
1.瑞士系聯(lián)邦制國家，各州具有較大的自主權(quán)，在適用瑞士統(tǒng)一民法典上，各州可根據(jù)本地區(qū)情況再行立法，甚至可以廢除瑞士民法典中的有些規(guī)定，以平衡國家立法的統(tǒng)一性和地方生活的多樣性之間的矛盾。
2.民法系市民社會之根本性規(guī)則，多為市民社會生活習(xí)慣之累積，尊重地方傳統(tǒng)習(xí)慣實乃必然。
3.制定民法典，首先應(yīng)對本國各地民事習(xí)慣透徹了解。近代以來，中國立法型的民事習(xí)慣調(diào)查有兩次，一次是清末為了制定《大清民律草案》，一次是南京國民政府時期為了制定《中華民國民法》。上述兩次的調(diào)查結(jié)果，由前南京國民政府司法行政部匯編而成《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，該報告2000年時，中國政法大學(xué)出版社作為民國法學(xué)文叢之一出版。
4.公法與私法的劃分，理論具有重大意義，實踐中具有重大價值，捍衛(wèi)了一個不受權(quán)力任意干預(yù)的市民社會，為權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)劃定邊界。
【第三章 結(jié)婚】
第一節(jié) 婚約
一、婚約 第九十條
1.婚約，因?qū)橐龅某兄Z而成立。
2.未成年人，須經(jīng)其法定代理人之同意，才受婚約之約束。
3.即使存在婚約，如訂婚者拒絕結(jié)婚，依據(jù)法律不能強迫其結(jié)婚。
二、婚約的接除
（一）禮品 第九十一條
1.解除婚約，對于雙方贈送的禮品，除日常禮品外，訂婚者可以相互要求返還，但因訂婚者一方死亡導(dǎo)致婚約解除的情形，不在此限。
2.禮品的實物已不存在的，按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)則進(jìn)行返還。
（二）財務(wù)上的分擔(dān) 第九十二條
一方訂婚者善意地籌備了婚禮，為此產(chǎn)生了費用或經(jīng)濟(jì)損失，如果根據(jù)總體情勢認(rèn)為并無不妥，則籌備婚禮的一方可以要求對方分擔(dān)合理的費用或經(jīng)濟(jì)損失。
（三）時效 第九十三條
因婚約提起的訴訟，其訴訟時效為一年，自解除婚約時起算。
感悟
1.古羅馬法學(xué)家保羅在《學(xué)說匯纂》中說:“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過一兩次的情形。”古今中外，婚約是市民社會生活中大量發(fā)生之情形，理應(yīng)為立法者關(guān)注，并在立法上作出回應(yīng)。通觀我國現(xiàn)行民事法律（包括婚姻法），均未對婚約作出明確具體的規(guī)定，而只是散見在最高法院相關(guān)的指導(dǎo)意見及司法解釋中，有捉襟見肘之感。
2.《瑞士民法典》中規(guī)定未成年人的婚約效力，與古代中國“父母之命媒妁之言”有類似之處，將理與情融為一體，折射出其對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的細(xì)膩性。
3.一方訂婚者為籌備婚禮而產(chǎn)生的必要開支，該開支是否可以要求對方合理分擔(dān)？就此，《瑞士民法典》做了詳盡規(guī)定。我國法律雖然就此沒有規(guī)定，但是，許多地方就籌備婚禮之時，男女各方如何承擔(dān)相關(guān)費用已經(jīng)有了慣例，我認(rèn)為，此類糾紛發(fā)生時，該慣例可以作為法官裁判的依據(jù)。
4.我國在法律上對婚約之所以“猶抱琵琶半遮面”，沒有一個鮮明的態(tài)度，這與我國法律對待傳統(tǒng)的態(tài)度有關(guān)。過去，對婚約，更多從封建糟粕角度來看，談及婚約，就與父母包辦子女婚姻聯(lián)系起來，結(jié)果，在司法上，僅就因婚約產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛作出應(yīng)對，而無法就婚約的整體法律效力予以判斷并做制度安排。與革命性思維相較，民法注重對過往生活經(jīng)驗的總結(jié)，具有保守性，其目的是保住守住市民社會的安寧，防止野蠻權(quán)力的入侵。