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2019-02-28 10:24:00
1、存在未彌補虧損的整體變更不違法相關(guān)法律法規(guī)
整體變更，是通過整體變更的方式設(shè)立股份有限公司，因此整體變更前有限責(zé)任公司的股東權(quán)益明細(xì)項目與整體變更設(shè)立的股份有限公司的股東權(quán)益明細(xì)項目之間沒有一一對應(yīng)關(guān)系。且《公司法》的有關(guān)規(guī)定中，僅在第九十五條中規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”,并未禁止存在未彌補虧損時不能進行整體變更。綜上，存在未彌補虧損的整體變更不涉及公司法所禁止的“資本公積補虧”，不違反《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定。
2、監(jiān)管機構(gòu)對發(fā)行人的要求
本次監(jiān)管問答明確要求，存在未彌補虧損的整體變更情形的發(fā)行人應(yīng)當(dāng)自完成整體變更的工商登記后運行滿36個月。此外，監(jiān)管問答中還要求發(fā)行人在招股說明書中充分披露：整體變更設(shè)立股份有限公司前未分配利潤為負(fù)的形成原因及整體變更后的變化情況和發(fā)展趨勢；與報告期盈利水平變動的匹配關(guān)系，對未來持續(xù)盈利能力的影響；并披露整改措施（如有）和充分揭示相關(guān)風(fēng)險；凈資產(chǎn)折股的具體方法、比例及相應(yīng)會計處理。
監(jiān)管部門提出上述要求主要原因在于，發(fā)行人在進行整體變更時若存在未彌補虧損，則發(fā)行人的經(jīng)營情況可能無法真實反映。因為資本公積并非企業(yè)經(jīng)營所得，其具有資本屬性，主要來源是股東投資的資本溢價，故存在未彌補虧損的整體變更有模糊資本與收益界限的嫌疑。為了真實的反映發(fā)行的經(jīng)營情況，監(jiān)管部門要求發(fā)行人在股改后運行滿36個月，能夠覆蓋發(fā)行人的IPO報告期，避免持續(xù)盈利能力欠缺的發(fā)行人通過上述方法“美化”財務(wù)報表。
同時注意到，監(jiān)管問答中“運行滿36個月”的要求實際上是對《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條的規(guī)定予以了額外的限制?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條規(guī)定：“有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司,持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算”，是考慮到發(fā)行人整體變更前后經(jīng)營的持續(xù)性，但從實質(zhì)重于形式的角度而言，存在未彌補虧損的整體變更實際上已經(jīng)使得發(fā)行人的經(jīng)營持續(xù)性存在瑕疵。因此，以監(jiān)管部門從嚴(yán)監(jiān)管的態(tài)度而言，如此規(guī)定雖然存在不妥，但“情有可原”。
3、監(jiān)管機構(gòu)對中介機構(gòu)的要求
本次監(jiān)管問答明確要求，對存在未彌補虧損的整體變更情形的發(fā)行人，保薦機構(gòu)及律師應(yīng)對整體變更相關(guān)事項的程序與合規(guī)性以及是否損害債權(quán)人利益進行核查并發(fā)表意見，具體包括：發(fā)行人有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份有限公司相關(guān)事項是否經(jīng)董事會、股東會表決通過，相關(guān)程序是否合法合規(guī)，改制中是否存在侵害債權(quán)人合法權(quán)益情形，是否與債權(quán)人存在糾紛，是否已完成工商登記注冊和稅務(wù)登記相關(guān)程序，有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份有限公司相關(guān)事項是否符合《公司法》等法律法規(guī)規(guī)定。
值得注意的是，雖然《公司法》第九條第二款規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼。”，但監(jiān)管問答中仍明確要求中介機構(gòu)對是否損害債權(quán)人利益進行核查。這主要的原因是未彌補虧損的整體變更從一定程度上使得發(fā)行人在“資本保全原則”上產(chǎn)生了瑕疵，弱化了公司資本對于債權(quán)人的擔(dān)保功能。對此，中介機構(gòu)可參考在發(fā)行人股改時同時減資等相關(guān)案例（已過會案例：福安股份（603315），未過會案例：天津立中集團股份有限公司），通過對發(fā)行人凈資產(chǎn)值、償債能力以及整體變更的程序合法性上對是否損害債權(quán)人利益進行核查。
二、相關(guān)建議及意見
1、避免整體變更時存在未彌補虧損
發(fā)行人在進行整體變更時應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)是否在會存在未彌補虧損（或者因會計差錯追溯調(diào)整致使股改時存在未彌補虧損的），如果發(fā)行人的未彌補虧損的預(yù)測值不高，且可以在短期內(nèi)通過利潤進行彌補，那么發(fā)行人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)推遲整體變更的時點，以避免出現(xiàn)上述情況，否則根據(jù)本次監(jiān)管問答，發(fā)行人在股改后需要運行滿三年。
2、存在巨額未彌補虧損的發(fā)行人應(yīng)當(dāng)盡早進行整體變更
發(fā)行人若因行業(yè)情況或者歷史經(jīng)營原因存在巨額且無法短期內(nèi)彌補的虧損，則應(yīng)當(dāng)盡早進行整體變更，接受中介機構(gòu)的輔導(dǎo)，提高自身的持續(xù)盈利能力，以避免因上述情況而出現(xiàn)實質(zhì)性的障礙導(dǎo)致無法通過監(jiān)管部門的審核。
3、發(fā)行人已整體變更且當(dāng)時存在未彌補虧損
本次監(jiān)管問答對因會計差錯變更追溯調(diào)整致使整體變更時存在未彌補虧損的發(fā)行人有巨大影響。此情況下，發(fā)行人若想要繞開監(jiān)管規(guī)定的“運行滿36個月”，可考慮采用以下兩個方案：（1）申請成為試點創(chuàng)新企業(yè)。（2）先由股份有限公司股改回有限責(zé)任公司，合適時機再整體變更成股份有限公司。但上述方案中，第一種方案對發(fā)行人有較高標(biāo)準(zhǔn)的要求，并需要經(jīng)過嚴(yán)格的認(rèn)定程序；第二種方案因監(jiān)管問答發(fā)布時間較短，目前尚無相關(guān)案例可參考研究，且可能會被認(rèn)定為規(guī)避證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)則，可行性還有待商榷。
4、監(jiān)管部門應(yīng)對本問題進行更為詳細(xì)的解答
當(dāng)前相關(guān)法律法規(guī)并未對整體變更的法律性質(zhì)及具體條件要求做詳盡規(guī)定，僅用監(jiān)管問答對整體變更事項進行規(guī)定，且存在對現(xiàn)行法律法規(guī)的“限縮解釋”顯然是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｍ瑫r，監(jiān)管問答對于“36個月”的具體時點以及相關(guān)披露義務(wù)等內(nèi)容也未做細(xì)節(jié)規(guī)定，還有待相關(guān)監(jiān)管部門出臺正式的法律法規(guī)。
注：感謝實習(xí)生陳張達(dá)對本文的支持。