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2019-02-28 10:24:00
1、存在未彌補虧損的整體變更不違法相關法律法規
整體變更，是通過整體變更的方式設立股份有限公司，因此整體變更前有限責任公司的股東權益明細項目與整體變更設立的股份有限公司的股東權益明細項目之間沒有一一對應關系。且《公司法》的有關規定中，僅在第九十五條中規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”,并未禁止存在未彌補虧損時不能進行整體變更。綜上，存在未彌補虧損的整體變更不涉及公司法所禁止的“資本公積補虧”，不違反《公司法》等相關法律法規的強制性規定。
2、監管機構對發行人的要求
本次監管問答明確要求，存在未彌補虧損的整體變更情形的發行人應當自完成整體變更的工商登記后運行滿36個月。此外，監管問答中還要求發行人在招股說明書中充分披露：整體變更設立股份有限公司前未分配利潤為負的形成原因及整體變更后的變化情況和發展趨勢；與報告期盈利水平變動的匹配關系，對未來持續盈利能力的影響；并披露整改措施（如有）和充分揭示相關風險；凈資產折股的具體方法、比例及相應會計處理。
監管部門提出上述要求主要原因在于，發行人在進行整體變更時若存在未彌補虧損，則發行人的經營情況可能無法真實反映。因為資本公積并非企業經營所得，其具有資本屬性，主要來源是股東投資的資本溢價，故存在未彌補虧損的整體變更有模糊資本與收益界限的嫌疑。為了真實的反映發行的經營情況，監管部門要求發行人在股改后運行滿36個月，能夠覆蓋發行人的IPO報告期，避免持續盈利能力欠缺的發行人通過上述方法“美化”財務報表。
同時注意到，監管問答中“運行滿36個月”的要求實際上是對《首次公開發行股票并上市管理辦法》第九條的規定予以了額外的限制。《首次公開發行股票并上市管理辦法》第九條規定：“有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司,持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”，是考慮到發行人整體變更前后經營的持續性，但從實質重于形式的角度而言，存在未彌補虧損的整體變更實際上已經使得發行人的經營持續性存在瑕疵。因此，以監管部門從嚴監管的態度而言，如此規定雖然存在不妥，但“情有可原”。
3、監管機構對中介機構的要求
本次監管問答明確要求，對存在未彌補虧損的整體變更情形的發行人，保薦機構及律師應對整體變更相關事項的程序與合規性以及是否損害債權人利益進行核查并發表意見，具體包括：發行人有限責任公司整體變更設立股份有限公司相關事項是否經董事會、股東會表決通過，相關程序是否合法合規，改制中是否存在侵害債權人合法權益情形，是否與債權人存在糾紛，是否已完成工商登記注冊和稅務登記相關程序，有限責任公司整體變更設立股份有限公司相關事項是否符合《公司法》等法律法規規定。
值得注意的是，雖然《公司法》第九條第二款規定：“有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。”，但監管問答中仍明確要求中介機構對是否損害債權人利益進行核查。這主要的原因是未彌補虧損的整體變更從一定程度上使得發行人在“資本保全原則”上產生了瑕疵，弱化了公司資本對于債權人的擔保功能。對此，中介機構可參考在發行人股改時同時減資等相關案例（已過會案例：福安股份（603315），未過會案例：天津立中集團股份有限公司），通過對發行人凈資產值、償債能力以及整體變更的程序合法性上對是否損害債權人利益進行核查。
二、相關建議及意見
1、避免整體變更時存在未彌補虧損
發行人在進行整體變更時應當先行確認是否在會存在未彌補虧損（或者因會計差錯追溯調整致使股改時存在未彌補虧損的），如果發行人的未彌補虧損的預測值不高，且可以在短期內通過利潤進行彌補，那么發行人應當適當推遲整體變更的時點，以避免出現上述情況，否則根據本次監管問答，發行人在股改后需要運行滿三年。
2、存在巨額未彌補虧損的發行人應當盡早進行整體變更
發行人若因行業情況或者歷史經營原因存在巨額且無法短期內彌補的虧損，則應當盡早進行整體變更，接受中介機構的輔導，提高自身的持續盈利能力，以避免因上述情況而出現實質性的障礙導致無法通過監管部門的審核。
3、發行人已整體變更且當時存在未彌補虧損
本次監管問答對因會計差錯變更追溯調整致使整體變更時存在未彌補虧損的發行人有巨大影響。此情況下，發行人若想要繞開監管規定的“運行滿36個月”，可考慮采用以下兩個方案：（1）申請成為試點創新企業。（2）先由股份有限公司股改回有限責任公司，合適時機再整體變更成股份有限公司。但上述方案中，第一種方案對發行人有較高標準的要求，并需要經過嚴格的認定程序；第二種方案因監管問答發布時間較短，目前尚無相關案例可參考研究，且可能會被認定為規避證監會的監管規則，可行性還有待商榷。
4、監管部門應對本問題進行更為詳細的解答
當前相關法律法規并未對整體變更的法律性質及具體條件要求做詳盡規定，僅用監管問答對整體變更事項進行規定，且存在對現行法律法規的“限縮解釋”顯然是不夠嚴謹的。同時，監管問答對于“36個月”的具體時點以及相關披露義務等內容也未做細節規定，還有待相關監管部門出臺正式的法律法規。
注：感謝實習生陳張達對本文的支持。