2019年3月15日，在改革開放40年后的關(guān)鍵節(jié)點，為貫徹中央進一步擴大對外開放的方針政策，第十三屆全國人大第二次會議審議并表決通過了《外商投資法》，該部法律將自2020年1月1日起實施。屆時，誕生于改革開放初期的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》（以下合稱“外資三法”）將退出歷史舞臺，而《外商投資法》將作為外商投資新時代的領(lǐng)航者，揭開外商投資企業(yè)新一輪變革的序幕。
一、《外商投資法》給外商投資企業(yè)的組織機構(gòu)帶來了什么影響？
相較于2015年1月曾公開征求意見、但最終束之高閣的《外國投資法（草案征求意見稿）》中條分縷析的規(guī)定，本次亮相的《外商投資法》進行了大幅瘦身，針對外商普遍關(guān)心的投資保護和管理問題，重點明確了全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度、不實行征收、保護知識產(chǎn)權(quán)、禁止強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)等重要舉措。在眾多外商投資政策變化中，筆者關(guān)注到內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)“分而治之”的局面將被打通——外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及活動準則，將適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定。
外資三法最早出臺于我國改革開放的初期（70-80年代），在當時強調(diào)和區(qū)分不同所有制的立法背景下，采取了劃分中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱“合營企業(yè)”）、中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱“合作企業(yè)”）和外資企業(yè)三大外商投資形態(tài)的監(jiān)管思路。此外，受限于當時我國商事主體組織形式、組織結(jié)構(gòu)等的法律制度尚未健全，外資三法中有許多關(guān)于外商投資企業(yè)組織形式等的規(guī)定與《公司法》（最早立法于1993年）及《合伙企業(yè)法》（最早立法于1997年）的規(guī)定不一致，譬如：部分合作企業(yè)沒有法人資格（該等企業(yè)以下簡稱“非法人合作企業(yè)”）、合營企業(yè)及具有法人資格的合作企業(yè)（以下簡稱“法人合作企業(yè)”）仍以董事會為最高權(quán)力機構(gòu)。
《外商投資法》實施后，外資三法將被廢止。原本依據(jù)外資三法設(shè)立的外商投資企業(yè)將在五年的過渡期內(nèi)將組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則調(diào)整至與《公司法》或《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定相符。截至2018年年底，我國累計設(shè)立的外商投資企業(yè)約96萬家。
[[1]] 可預計在未來五年過渡期內(nèi)，將有大量的外商投資企業(yè)必須進行組織機構(gòu)或組織形式調(diào)整。
二、有哪些外商投資企業(yè)的組織形式及組織機構(gòu)須進行調(diào)整？
根據(jù)國家統(tǒng)計局、原國家工商行政管理總局
[[2]] 于2011年最新修訂和發(fā)布的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》，外商投資企業(yè)包括：合營企業(yè)、合資企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司
[[3]] 和其他外商投資企業(yè)（主要指外商投資合伙企業(yè)）。由于前述各類外商投資企業(yè)均有國務(wù)院或有關(guān)部門為其量身打造的專屬規(guī)定，因此，其中有哪些類型的外商投資企業(yè)須進行組織形式和/或組織機構(gòu)的調(diào)整？如須調(diào)整，又將面臨哪些變化？下文中，筆者將分類論述，為大家梳理具體的調(diào)整要求：
1、合營企業(yè)、法人合作企業(yè)須調(diào)整組織機構(gòu)及其活動準則
根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織形式是有限責任公司，因此其組織形式無須變更。但是，一般的有限責任公司的最高權(quán)力機構(gòu)為股東會，股東會由全體股東組成；而合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)為董事會，董事由合營（作）各方參照出資比例、投資或者提供的合作條件協(xié)商確定。因此，合營企業(yè)、法人合作企業(yè)須將組織結(jié)構(gòu)及其活動準則調(diào)整至與《公司法》規(guī)定的有限責任公司相符。
《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》還規(guī)定，合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的章程修改、注冊資本的增加或減少、企業(yè)合并和分立、企業(yè)終止和解散等事項須由出席會議的董事一致通過方可作出決議。
[[4]] 這意味著董事對重大事項擁有一票否決權(quán)。因此，實踐中合營（作）各方在協(xié)商董事席位時，可能不向出資比例低的小股東分配董事席位，此類小股東便沒有機會參與董事會的重大事項表決。《外商投資法》實施后，合營企業(yè)、法人合作企業(yè)將根據(jù)《公司法》設(shè)股東會為最高權(quán)力機構(gòu)，讓小股東都能參與重大事項的審議。更重要的是，《公司法》規(guī)定，股東會作出修改章程、增加或者減少注冊資本、以及合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
[[5]] 這意味著原本沒有委派董事的小股東也將有權(quán)參與重大事項的投票表決，進而引發(fā)新一輪的股東博弈。
此外，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，合營企業(yè)的董事由合營各方委派。對此，多數(shù)外資主管部門的窗口意見是：董事會中應(yīng)既有中方委派的董事，又有外方委派的董事。同時，上述實施條例和細則還規(guī)定，中外一方擔任董事長的，他方擔任副董事長。然而，上述規(guī)定及實操容易引發(fā)企業(yè)的困擾，例如：當有內(nèi)資企業(yè)希望引入外方投資者，但外方的投資比例較低時，內(nèi)資企業(yè)的現(xiàn)有股東可能無意在公司引入外資、變更為合營企業(yè)后，給予外方董事席位（甚至副董事長職位），但這又不符合法律規(guī)定及實操要求。《外商投資法》實施后，上述問題將不再成為困擾，因為根據(jù)《公司法》規(guī)定：非職工代表董事由股東會選舉和更換，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由章程規(guī)定。這賦予了合營企業(yè)在董事選任中更靈活的選擇權(quán)，使合營企業(yè)可根據(jù)切身需要，合理安排董事長、副董事長、董事的人選。
2、非法人合作企業(yè)須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則
對于合作企業(yè)而言，還存在一種不具有法人資格的組織形式——非法人合作企業(yè)，其既不是《公司法》意義上的公司，也不屬于《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)。因此，非法人合作企業(yè)須變更組織形式，改制為公司或合伙企業(yè)。根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，非法人合作企業(yè)設(shè)聯(lián)合管理委員會為權(quán)力機構(gòu)，由合作各方委派的代表組成，決定企業(yè)一切重大問題。因此，非法人合作企業(yè)在改制為公司或合伙企業(yè)時，還須根據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)置適用的組織結(jié)構(gòu)及其活動準則。
值得特別注意的是，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》規(guī)定：非法人合作企業(yè)的合作者的投資或者提供的合作條件僅供合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用，所有權(quán)仍歸合作各方分別享有，合作各方也可以約定為共有或部分共有；合作企業(yè)經(jīng)營積累的財產(chǎn)，亦將歸合作各方共有；非法人合作企業(yè)及其合作各方系依照民事法律規(guī)定承擔民事責任。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔無限責任（法律另有規(guī)定的除外）。鑒此，非法人合作企業(yè)的合作者對非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔無限責任。
《外商投資法》實施后，非法人合作企業(yè)的組織形式可選擇變更為公司（包括有限責任公司、股份有限公司）或合伙企業(yè)（包括普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)）。在不同的改制方案下，合作者在改制后承擔的法律責任亦有所不同，具體如下：
|
組織形式 |
非法人合作企業(yè)的合作者 |
|
改制前 |
改制后 |
改制后的身份 |
改制后承擔的法律責任 |
非法人
合作企業(yè) |
有限責任公司 |
股東 |
以其認繳的出資額為限對公司承擔責任 |
| 股份有限公司 |
股東 |
以其認購的股份為限對公司承擔責任 |
| 普通合伙企業(yè) |
普通合伙人 |
對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任 |
| 有限合伙企業(yè) |
普通合伙人或
有限合伙人 |
普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任 |
3、多數(shù)外資企業(yè)無須調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則
根據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外資企業(yè)（指《外資企業(yè)法》第二條所述的依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)）的組織形式為有限責任公司，因此其組織形式無須變更。
[[6]] 但是，《外資企業(yè)法實施細則》（最早發(fā)布于1990年）自出臺起就未對外資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)及其活動準則作出詳細的規(guī)定。直至1994年《公司法》實施后，《公司法》要求：外商投資的有限責任公司適用《公司法》；外資三法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。然而，由于《外資企業(yè)法實施細則》的出臺早于《公司法》，實操中已存在未按照《公司法》規(guī)定設(shè)置組織結(jié)構(gòu)的有限責任公司，譬如：部分早期設(shè)立的外商合資企業(yè)并未設(shè)有《公司法》所規(guī)定的股東會。值得注意的是，《公司法》實施初期，由于各地、各部門對外資企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的法律適用問題存在不同理解，造成了在此期間及在此之前設(shè)立的部分外資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)與《公司法》的規(guī)定仍然不完全相同。
實操層面的逐漸統(tǒng)一和完善發(fā)生在2005年《公司法》修訂后——原國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局于2006年4月24日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，明確了外商合資、外商獨資的有限責任公司的組織機構(gòu)應(yīng)當符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。隨后，原國家工商行政管理總局緊接著于2016年5月26日印發(fā)了《關(guān)于實施〈關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見〉的通知》，進一步明確了對于2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關(guān)不做強制要求，由公司自行決定，如果修改則報審批機關(guān)批準和登記機關(guān)備案。
在這樣的歷史背景下，2016年后成立的外資企業(yè)在其設(shè)立之初即已按照《公司法》的規(guī)定設(shè)置好相關(guān)組織機構(gòu)及其活動準則，不少在2016年前成立的外資企業(yè)也紛紛根據(jù)《公司法》的規(guī)定進行了相應(yīng)調(diào)整。綜上，除2016年前成立、又未根據(jù)《公司法》修改章程的外資企業(yè)外，多數(shù)外資企業(yè)在《外商投資法》實施后便無須調(diào)整組織機構(gòu)及其活動準則。
4、外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業(yè)無須調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則
在不斷前進的時代潮流中，外商投資的形式也朝著多元化的方向持續(xù)發(fā)展。鑒于合營企業(yè)、法人合作企業(yè)、外資企業(yè)的組織形式都是有限責任公司，而實踐中又產(chǎn)生了股份有限公司、合伙企業(yè)引入外商投資的新需求，因此外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業(yè)這兩種新的組織形式應(yīng)運而生。
對外商投資股份有限公司而言，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部
[[7]] 最早于1995年發(fā)布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立，且兩種設(shè)立方式均須符合《公司法》的規(guī)定。
[[8]] 因此，外商投資股份有限公司無須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則。
對外商投資合伙企業(yè)而言，國務(wù)院曾于2010年發(fā)布了《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》，且原國家工商行政管理總局于同年發(fā)布了《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》，均規(guī)定外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當遵守《合伙企業(yè)法》。因此，外商投資合伙企業(yè)無須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則。
三、合營企業(yè)和合作企業(yè)該按照什么樣的流程調(diào)整組織形式及組織機構(gòu)？
在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景下，為應(yīng)對紛繁復雜的國際形勢，各相關(guān)部門求同存異，方使《外商投資法》草案歷時三月便橫空出世。因此，《外商投資法》以原則性規(guī)定為主，未就外商投資企業(yè)如何進行組織形式及組織機構(gòu)調(diào)整（以下或稱“改制”）進行明確規(guī)定，而是技巧性地將具體實施辦法交給國務(wù)院及相關(guān)主管部門后續(xù)出臺配套規(guī)則。鑒于具體實施規(guī)定尚未公布，筆者借鑒過往經(jīng)驗，嘗試提供立法建議及實操參考思路如下：
1、合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織機構(gòu)及其活動準則的變更流程
由于合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織形式為有限責任公司，《外商投資法》實施后無須變更組織形式，但應(yīng)根據(jù)《公司法》的規(guī)定新設(shè)股東會，以替代原董事會成為權(quán)力機構(gòu)，決定公司的重大事項；而新董事會將“降級”為對股東會負責的經(jīng)營決策機構(gòu)，負責制訂公司重大事項的方案等。當然，如改制過程中一方退出，合營企業(yè)、法人合作企業(yè)還可能變更為一人有限責任公司，進而不設(shè)股東會，直接由該一人股東決定公司的重大事項。此外，改制后股東較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，亦可不設(shè)董事會，直接設(shè)一名執(zhí)行董事，行使章程規(guī)定的職權(quán)。
至于合營企業(yè)、法人合作企業(yè)組織機構(gòu)及其活動準則的改制流程及方案，筆者建議參考“合營企業(yè)或法人合作企業(yè)（在外方或中方退出后）變更為內(nèi)資企業(yè)或外資企業(yè)”的方式。其中，最為關(guān)鍵的決策程序環(huán)節(jié)——亦是合營（作）各方權(quán)利重新洗牌和各方博弈的環(huán)節(jié)——或涉及：
（1）由合營（作）各方重新協(xié)商各方的權(quán)利義務(wù)，變更原合營（作）企業(yè)合同，并在此基礎(chǔ)上簽署股東協(xié)議（如需），制訂新章程草案；
[[9]]
（2）由合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的董事會作出根據(jù)《公司法》的規(guī)定調(diào)整組織機構(gòu)及其活動準則等相關(guān)事項的決議；
（3）由合營（作）各方以股東身份召開股東會，作出新設(shè)股東會、通過新章程、選舉董監(jiān)事、以及其他與組織機構(gòu)調(diào)整有關(guān)事項的決議；
（4）由全體股東簽署新章程，并根據(jù)新章程選舉董事長（如有），由新董事會作出聘任總經(jīng)理的決議（如需），并由新監(jiān)事會作出選舉監(jiān)事會主席的決議（如需）。
筆者注意到，在法人合作企業(yè)中，有部分合作者選擇提供實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利作為合作條件。在此類企業(yè)的工商登記信息中，企業(yè)的注冊資本僅記錄以現(xiàn)金投資的合作者的出資額，而提供合作條件的合作者的認繳出資額登記為0、“持股比例”亦為0%的情形。筆者認為，在此類法人合作企業(yè)的改制過程中，或需考慮由“未持股”的合作者以其已提供的合作條件及其孳息（如有）進行重新出資，并評估作價，辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，用以認繳出資，保障提供合作條件的合作者在改制后公司中應(yīng)享有的合法權(quán)益。
2、非法人合作企業(yè)的組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則的變更流程
如前所述，非法人合作企業(yè)本不屬于公司或合伙企業(yè)，因此要求其改制為公司或合作企業(yè)會相對復雜。下文中，筆者將以“非法人合作企業(yè)選擇變更為有限責任公司”為例，淺析非法人合作企業(yè)改制為有限責任公司可能涉及的關(guān)鍵決策環(huán)節(jié)。
由于非法人合作企業(yè)不具有獨立承擔民事責任的能力，若其選擇根據(jù)《公司法》改制為有限責任公司的，將取得法人資格，以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任。而且考慮到合作各方的投資或提供的合作條件、經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合作各方所有，在非法人合作企業(yè)改制過程中，還需合作各方將原始投資或合作條件及其孳息（如有）、以及企業(yè)經(jīng)營積累的
凈資產(chǎn)作為出資，認繳新設(shè)公司的注冊資本。其中：
（1）對于合作者原始提供的非貨幣財產(chǎn)投資、合作條件，應(yīng)當核實財產(chǎn)、評估作價，依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。
（2）對于非法人合作企業(yè)經(jīng)營積累的
凈資產(chǎn)，應(yīng)當進行產(chǎn)權(quán)界定。對此，筆者建議參考全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、國有企業(yè)改制的相關(guān)規(guī)定進行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估等。
（3）對于原以非法人合作企業(yè)名義舉借的債務(wù)，筆者建議可參考《公司法》規(guī)定的“有限責任公司變更為股份有限公司、或者股份有限公司變更為有限責任公司”的處理方案——非法人合作企業(yè)改制前的債權(quán)、債務(wù)由其改制后的公司承繼。
至于非法人合作企業(yè)改制流程及方案，筆者建議參考全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、國有企業(yè)改制的方式進行。在決策程序環(huán)節(jié)中，或涉及：
（1）由合作各方重新協(xié)商各方的權(quán)利義務(wù)，并就原始投資或合作條件及其孳息（如有）、和企業(yè)經(jīng)營積累的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進行清產(chǎn)核資（期間還可聘請具備相應(yīng)資質(zhì)的事務(wù)所進行財務(wù)審計、資產(chǎn)評估）；
（2）由合作各方根據(jù)清產(chǎn)核資的結(jié)果，確定各方的權(quán)利義務(wù)，變更原合作企業(yè)合同并在此基礎(chǔ)上簽署股東協(xié)議（如需），制訂新章程草案；
（3）由原非法人合作企業(yè)的聯(lián)合管理委員會作出根據(jù)《公司法》的規(guī)定調(diào)整企業(yè)組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則等相關(guān)事項（包括確認變更前的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼）的決議；
[[10]]
（4）由合作各方以股東身份召開首次股東會，作出變更為公司、通過新章程、選舉董監(jiān)事、以及其他與組織機構(gòu)調(diào)整有關(guān)事項的決議；
（5）由全體股東簽署新章程，并根據(jù)新章程選舉董事長（如有），由董事會作出聘任總經(jīng)理的決議（如需），并由監(jiān)事會作出選舉監(jiān)事會主席的決議（如需）。
四、合營企業(yè)和合作企業(yè)在改制過程中可能會遇到那些疑難問題？
合營企業(yè)和合作企業(yè)在改制過程中，除了程序上有待于國務(wù)院及相關(guān)部門加以明確外，實操層面還可能遇到不少疑難問題。筆者在相關(guān)規(guī)則尚未出臺前，先就改制過程中可能遇到的疑難問題略舉一二，供決策機關(guān)參考及法律同仁探討：
1、與企業(yè)僵局和五年過渡期屆滿有關(guān)的問題
合營企業(yè)、法人合作企業(yè)的改制過程中：
（1）若因合營（作）各方無法達成合意或其他原因陷入僵局，例如有一方拒不配合企業(yè)改制，其他方是否可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定，解除該方的股東資格？
（2）若因企業(yè)陷入僵局，導致無法在《外商投資法》設(shè)定的五年過渡期完成改制，合營（作）一方是否可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》的規(guī)定，提起解散公司訴訟，并就此進行清算？
[[11]]
（3）若因各種原因?qū)е缕髽I(yè)無法在《外商投資法》設(shè)定的五年過渡期內(nèi)完成改制的，外商投資企業(yè)是否可能被列入異常經(jīng)營名錄，或被吊銷營業(yè)執(zhí)照，甚至被強制解散并清算？
2、與合作條件的出資和評估有關(guān)的問題
合作企業(yè)的改制過程中，對于提供合作條件的合作者，在改制過程或需以合作條件進行出資，那么：
（1）如果合作者提供的合作條件為非貨幣財產(chǎn)的，此類合作條件應(yīng)當如何進行繳付出資？
（2）如果合作者提供的合作條件在企業(yè)經(jīng)營過程中已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，那么無法“轉(zhuǎn)回”為初始合作條件的部分該如何進行出資？
（3）若涉及提供的合作條件是土地使用權(quán)，且該等土地使用權(quán)系通過劃撥方式取得、且登記在中方合作者名下的，能否申請變更為出讓用地，以實現(xiàn)土地使用權(quán)出資？
（4）合作者若以非貨幣財產(chǎn)的合作條件進行出資的，根據(jù)《公司法》須作價評估，但考慮到非貨幣財產(chǎn)的耗損、折舊、攤銷及市場價格波動，評估基準日該如何確定，相關(guān)耗損等又該如何補償或折價？
（5）對于合作者以非貨幣財產(chǎn)的合作條件重新出資的過程中涉及的稅務(wù)成本，是否可參照適用特殊性稅務(wù)處理的相關(guān)規(guī)定？
3、與債務(wù)承擔有關(guān)的問題
非法人合作企業(yè)改制的過程中，如果企業(yè)選擇改制為公司或有限合伙企業(yè)，合作者的身份可變更為“公司股東”或“有限合伙企業(yè)的有限合伙人”。在此情形下，原本合作者應(yīng)對非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔無限責任，但在企業(yè)改制后，其對企業(yè)的責任將“減輕”為以出資為限的有限責任，會降低企業(yè)的償債能力，影響債權(quán)人利益，那么：
（1）是否應(yīng)參照“減資”的程序，通知債權(quán)人，并在報紙上公告？
（2）債權(quán)人是否有權(quán)要求非法人合作企業(yè)或其合作方提前清償債務(wù)、或者提供相應(yīng)的擔保？
（3）合作方是否須出具承諾函，承諾對改制前非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶清償責任？
（4）若在清產(chǎn)核資和財務(wù)審計時，發(fā)現(xiàn)企業(yè)出現(xiàn)“資不抵債”的情形，是否還應(yīng)當繼續(xù)改制，還是由合作一方、或債權(quán)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定向人民法院提出重整、或者破產(chǎn)清算申請？
結(jié)語：
《外商投資法》如改革開放四十周年后的又一縷春風拂面而來，自此將代替外資三法，肩負起我國外商投資領(lǐng)域基礎(chǔ)性、框架性法律準則的重擔。《外商投資法》適用的同時，還要求外商投資企業(yè)根據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的要求調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)及活動準則，并給予了外商投資企業(yè)五年的過渡期進行改制。然而，如上文所述，外商投資企業(yè)的改制尚存諸多疑難的法律問題，對應(yīng)的處理方案也有待國務(wù)院及相關(guān)部門出臺配套規(guī)則加以明確。對此，筆者將繼續(xù)跟進，敬請期待。
附表：《公司法》規(guī)定的有限責任公司與中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)及其活動準則的比較
|
類型 |
《公司法》規(guī)定的
有限責任公司 |
中外合資經(jīng)營企業(yè) |
中外合作經(jīng)營企業(yè) |
| 適用法律 |
《公司法》 |
優(yōu)先適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，其次適用《公司法》 |
優(yōu)先適用《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》，其次適用《公司法》 |
| 組織形式 |
有限責任公司 |
有限責任公司 |
有限責任公司，或非法人組織 |
股東會
設(shè)置 |
有 |
無 |
無 |
最高權(quán)力
機構(gòu) |
股東會 |
董事會 |
董事會，或聯(lián)合管理委員會 |
董事會
組成人數(shù) |
3至13名，可設(shè)1名執(zhí)行董事 |
不少于3名董事 |
至少3名董事或聯(lián)合管理委員會成員 |
| 董事產(chǎn)生 |
非職工代表董事由股東會選舉和更換；職工代表董事由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生 |
合營各方參照出資比例協(xié)商確定 |
合作各方參照其投資或者提供的合作條件協(xié)商確定 |
| 董事任期 |
不超過3年 |
4年 |
不超過3年 |
正、副董事
長的產(chǎn)生 |
由公司章程規(guī)定 |
合營一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長 |
合作一方擔任董事長或聯(lián)合管理委員會主任的，由他方擔任副董事長或副主任 |
最高權(quán)力
機構(gòu)的法定
出席人數(shù) |
由公司章程規(guī)定 |
全體董事的三分之二以上 |
全體董事或聯(lián)合管理委員的三分之二以上 |
重大事項
內(nèi)容 |
- 修改公司章程
- 增加或減少注冊資本
- 公司合并、分立、解散或變更公司形式
|
- 修改合營企業(yè)章程
- 增加或減少注冊資本
- 合營企業(yè)合并、分立
- 合營企業(yè)中止、解散
|
- 修改合作企業(yè)章程
- 增加或減少注冊資本
- 合作企業(yè)合并、分立或變更組織形式
- 合作企業(yè)解散
- 合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押
|
| 重大事項表決通過門檻 |
經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過 |
經(jīng)出席會議的董事一致通過 |
經(jīng)出席會議的董事或聯(lián)合管理委員一致通過 |
| 總經(jīng)理、副經(jīng)理的產(chǎn)生 |
由董事會聘任 |
正、副總經(jīng)理或正、副廠長由合營各方分別擔任 |
由董事會或聯(lián)合管理委員會聘任 |
| 法定代表人 |
由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任 |
由董事長擔任 |
由董事長或聯(lián)合管理委員會主任擔任 |
| 監(jiān)事會 |
設(shè)1至2名監(jiān)事，或設(shè)監(jiān)事會（成員不少于3名） |
按照公司自治原則，由公司章程規(guī)定，可參照《公司法》設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會 |
組織形式為有限責任公司的，按照公司自治原則，由公司章程規(guī)定，可參照《公司法》設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會；組織形式為非法人組織的，不設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會 |
| 利潤分配 |
按實繳出資比例分取紅利，但全體股東另有約定的除外 |
按注冊資本比例 |
按合作企業(yè)合同約定 |
[[1]] 全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書，在第十三屆全國人大常委會第八次會議上的講話（2019年1月30日），載于中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-02/02/content_2071667.htm，2019年2月2日。
[[2]] 現(xiàn)已整合為國家市場監(jiān)督管理總局。
[[3]] 根據(jù)《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》之規(guī)定，外商投資股份有限公司是指外資股本占公司注冊資本的比例達25%以上的股份有限公司，凡其中外資股本占公司注冊資本的比例小于25%的，屬于內(nèi)資企業(yè)中的股份有限公司。
[[4]] 法人合作企業(yè)的董事會一致決事項還包括合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押。
[[5]] 實踐中，有限責任公司的股東會可在公司章程中規(guī)定更高的重大事項表決通過門檻，間接賦予小股東在股東會重大事項審議中更大的話語權(quán)。
[[6]] 《外資企業(yè)法實施細則》還規(guī)定，外資企業(yè)的組織形式經(jīng)批準也可以為其他責任形式，該等特殊責任形式的外資企業(yè)在本文中不作特別探討，本文所述的外資企業(yè)限于采用有限責任公司形式組建的外資企業(yè)。
[[7]] 現(xiàn)已整合為商務(wù)部。
[[8]] 該暫行規(guī)定現(xiàn)已由商務(wù)部根據(jù)2015年10月28日《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》進行了修正，但仍保留了外商投資股份有限公司適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定。
[[9]] 對合營企業(yè)、法人合作企業(yè)而言，合營（作）企業(yè)合同、企業(yè)章程都是需向外資主管部門備案的文件；尤其是對于法人合作企業(yè)而言，合作企業(yè)章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準。未來根據(jù)《公司法》要求調(diào)整為公司后，商事登記部門將不再強制性要求外商投資的公司置備合營（作）企業(yè)合同，公司章程的對抗效力將高于股東之間達成的股東協(xié)議。
[[10]] 涉及一方合作者系國家出資企業(yè)的，還應(yīng)當根據(jù)國資主管部門的有關(guān)規(guī)定進行審批。
[[11]] 鑒于《外商投資企業(yè)清算辦法》已于2005年被《公司法》替代，外商投資企業(yè)的解散和清算工作按照《公司法》和外商投資法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定辦理。
